De WHOA tot dusver

De WHOA tot dusver

expertise:

Corporate law

29 March 2021

De wereldeconomie heeft zwaar te lijden onder de Corona-pandemie. De afgelopen tijd hebben veel bedrijven het hoofd nog net boven water kunnen houden dankzij de financiële steun van de overheid. Als die steun dadelijk stopt dan zal een financiële herstructurering voor veel bedrijven de laatste mogelijkheid zijn om een faillissement te voorkomen. De WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) kan dan uitkomst bieden.

Op 1 januari 2021 is de WHOA in werking getreden. Deze wet biedt ondernemingen in zwaar weer de mogelijkheid om schulden te saneren zonder dat het tot een faillissement hoeft te komen. De wet is bedoeld voor ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast failliet dreigen te gaan, maar beschikken over levensvatbare en rendabele bedrijfsactiviteiten. Het idee achter deze wetgeving is dat voor alle betrokkenen meer oplevert dan een failliete boedel. Een korte en duidelijke infographic over de WHOA kunt u hier bekijken.

De eerste uitspraken hebben niet lang op zich laten wachten. Inmiddels zijn er elf WHOA-uitspraken verschenen die inzicht bieden in de mogelijkheden die de WHOA ondernemers met financiële problemen kan bieden. Hierbij de belangrijkste inzichten op een rijtje.

  1. WHOA ook voor MKB-ondernemingen
    Eén van de eerste verzoeken voor een WHOA traject was afkomstig van een winkelier en werd door de rechtbank toegewezen.

    De rechtbank was het eens met de onderbouwde stelling van de winkelier dat een voortzetting van de winkel in het belang is van de schuldeisers. Het akkoord zou vermoedelijk immers tot een hogere uitkering aan de schuldeisers leiden dan bij een faillissement. Om de winkelier te helpen bij het slagen van zijn akkoord kondigde de rechtbank ten eerste een zogenaamde afkoelingsperiode af voor een periode van twee maanden. Dit betekent dat schuldeisers in deze periode geen faillissement van de winkelier mogen aanvragen of bijvoorbeeld beslag mogen leggen op de winkelvoorraad. Voor de noodzaak tot een afkoelingsperiode noemde de rechtbank uitdrukkelijk de beperkingen bij winkelverkoop ten gevolge van de corona-maatregelen. Voor het slagen van het akkoord is het immers het bij elkaar houden en voortzetten van de onderneming een belangrijk oordeel. Ten tweede werden de gelegde beslagen voor de duur van het WHOA-traject door de rechtbank opgeheven.

    Een WHOA-traject creëert dus ook voor een MKB-onderneming die te kampen heeft met beperkingen door de corona-maatregelen de benodigde ademruimte om een regeling met uw schuldeisers te kunnen bereiken.

    Wil de rechtbank deze ademruimte, een afkoelingsperiode of het vervallen van beslagen, toestaan dan moet vanzelfsprekend wel zijn voldaan aan de hiervoor geldende wettelijke eisen. Voor het opheffen van beslagen moet blijken dat het noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en dat de beslaglegger niet wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

    Wel wordt nog opgemerkt dat de afkoelingsperiode niet de mogelijkheid van de pandhouder beperkt om de aan hem verpande vorderingen te innen. Het is dus van belang u te realiseren dat een WHOA-traject met afkoelingsperiode niet alle schuldeiseres buiten de deur houdt. Het maken van heldere afspraken vooraf met deze schuldeisers is daarom aan te raden.

  2. WHOA ook bij bedrijfsbeëindiging
    Een ander verzoek voor een WHOA-traject was afkomstig van een onderneming die zich in het verleden bezighield met verslavingszorg. De activiteiten van deze onderneming waren inmiddels beëindigd en er was nog één werknemer in loondienst. Enkele (voormalige) werknemers van deze onderneming hadden het faillissement van de onderneming aangevraagd, maar de onderneming had zelf de voorkeur van een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming buiten faillissement.

    De rechtbank ging mee in de wens van de onderneming. De WHOA staat volgens de Memorie van Toelichting open voor een akkoord waarbij een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft wordt afgewikkeld. Een gecontroleerde afwikkeling kan immers ook leiden tot een beter resultaat voor de crediteuren. Het voordeel van deze wijze van afwikkelen is dat de hoge kosten van een curator worden voorkomen. Mede om oog te houden op de belangen van de schuldeisers besloot de rechtbank wel een observator te benoemen. De kosten van deze observator komen voor rekening van de onderneming.

    Uit deze uitspraak blijkt eens te meer dat de WHOA ook kan worden gebruikt in geval waarin is besloten om te stoppen met de bedrijfsactiviteiten van de onderneming en in plaats van een faillissement tot een gecontroleerde afwikkeling te komen. Mocht het doel van het akkoord echter zijn dat de onderneming wordt voortgezet dan zal wel moeten blijken dat de onderneming levensvatbaar is.

  3. Mogelijkheid tot opzegging van een duurovereenkomst
    De WHOA biedt de mogelijkheid om een duurovereenkomst – zoals bijvoorbeeld een huurovereenkomst – op te zeggen. Eerst dient te worden nagegaan of en onder welke voorwaarden de andere partij bereid is om mee te werken om de overeenkomst te wijzigen of te beëindigen. Mochten hier geen redelijke mogelijkheden voor zijn of stemt de wederpartij niet in met een voorstel daartoe, dan kan de rechtbank worden verzocht toestemming te verlenen voor opzegging van een overeenkomst. Dit verzoek moet gelijktijdig met het verzoek tot homologatie van een akkoord worden ingediend. De rechtbank heeft recentelijk positief over dit verzoek tot opzegging geoordeeld en een opzegtermijn van drie maanden vanaf de homologatie als voldoende geacht.
  4. Afzonderlijk WHOA-verzoek per vennootschap
    In diezelfde uitspraak oordeelde de rechtbank dat het uitgangspunt is dat per vennootschap een afzonderlijk akkoord wordt aangeboden, waarbij de vennootschappelijke identiteit en gescheiden vermogens worden gerespecteerd. De faillissementswet zou geen ruimte bieden om een samengesteld akkoord. Volgens enkelen kan worden getwijfeld aan de juistheid van dit oordeel: op grond van contractsvrijheid staat het groepenvennootschappen in beginsel vrij om een samengesteld akkoord met al hun schuldeisers overeen te komen. Het is desondanks verstandig om het aanbieden van een akkoord namens een groep van ondernemingen goed voor te bereiden.
  5. Benoeming herstructureringsdeskundige
    Een viertal uitspraken hadden betrekking op het verzoek van de ondernemingen om een zogenaamde herstructureringsdeskundige aan te stellen. Deze herstructureringsdeskundige staat ten dienste van het akkoord en zal namens de onderneming het akkoord aanbieden aan de schuldeisers. Om deze rol naar behoren te kunnen uitvoeren dient de herstructureringsdeskundige onafhankelijk en onpartijdig te zijn. In een uitspraak wees de rechtbank op basis van twee door de verzoekende onderneming overgelegde offertes één door de onderneming gewenste herstructureringsdeskundige aan. Bij de keuze kan de rechtbank ook het werkgebied van de voorgestelde kandidaat betrekken. De keuze voor dichtstbijzijnde kandidaat leidt mogelijk tot een betere inschatting van de levensvatbaarheid en waardering van de onderneming en het (daarbij) benutten van het lokale netwerk. Uit deze uitspraken blijkt eens temeer dat u als ondernemer zelf invloed op deze benoeming heeft.

    De les uit de andere twee uitspraken is allereerst dat in beginsel meerdere offertes moeten worden overgelegd. Alleen als alle betrokken partijen het eens zijn over het benoemen van één specifieke herstructureringsdeskundige kan worden volstaan met één offerte. Daarnaast is het verstandig om een onafhankelijke persoon voor te dragen die niet eerder is betrokken bij de onderneming. Als het contact voorafgaand het verzoek verder gaat dan het noodzakelijke contact om tot een offerte te komen dan kunnen er twijfels ontstaan over de onafhankelijk en onpartijdigheid van de voorgestelde herstructureringsdeskundige.

  6. Goede voorbereiding is key
    Uit de uitspraken komt veelal het belang van een goede voorbereiding aan de orde. De meest recente uitspraak bevestigt dat nog eens aangaande het voldoende en juist informeren van de schuldeisers. De WHOA biedt ondernemingen een goede mogelijkheid om schulden te saneren, maar een goede voorbereiding is essentieel. Kennis van de rechten van alle schuldeisers is onder meer van belang om tot een succesvol akkoord te komen.

Wellicht vormt de WHOA ook een oplossing voor uw onderneming. Wilt u meer weten over de WHOA en de mogelijkheden voor u neem dan vrijblijvend contact op met het WHOA-team van Banning Advocaten.