Fusie of overname van een structuurvennootschap; ondernemingsraad opgelet!

Bevoegdheden ondernemingsraad

Indien een besloten of naamloze vennootschap gedurende drie aaneengesloten jaren voldoet aan bepaalde omvangscriteria dan valt zij onder het zogenoemde ‘structuurregime’. Kort samengevat komen deze criteria op het volgende neer: een eigen vermogen van meer dan EUR 16 miljoen, de aanwezigheid van een ondernemingsraad en meer dan 100 werknemers. Het structuurregime kan echter ook vrijwillig, al dan niet volledig, door de vennootschap worden toegepast. Het structuurregime is dus in beginsel alleen van toepassing op grotere ondernemingen.

Indien een vennootschap valt onder het structuurregime dan is zij op grond van de wet onder meer verplicht een raad van commissarissen in te stellen. De bij de vennootschap ingestelde ondernemingsraad heeft specifieke bevoegdheden met betrekking tot de samenstelling van de raad van commissarissen en kan daardoor ook indirect invloed uitoefenen c.q. toezicht houden op de gang van zaken binnen de vennootschap. Tot de bevoegdheden van de ondernemingsraad behoren: i) het recht om de profielschets voor de leden van de raad van commissarissen met de raad van commissarissen te bespreken; en ii) het recht om te adviseren over de voordracht van nieuwe leden van de raad van commissarissen, alvorens de voordracht aan de algemene vergadering wordt aangeboden. Tot dit recht behoort ook de mogelijkheid het standpunt aan de algemene vergadering van aandeelhouders op de vergadering toe te lichten; en iii) het recht om een aanbeveling te doen voor een voordracht van 1/3 van het aantal leden van de raad van commissarissen. Uiteraard moet de door de ondernemingsraad aan te bevelen persoon passen binnen het vastgestelde profiel en beschikken over de voor de functie vereiste deskundigheid. In de praktijk zal de door de ondernemingsraad voorgedragen commissaris specifiek toezicht houden op de belangen van de werknemers in de vennootschap.

Fusie of overname

Indien er sprake is van een fusie, herstructurering of (gedeeltelijke) overname van een structuurvennootschap, kan het zo zijn dat de rechtspersoon waarbinnen de raad van commissarissen was ingesteld ophoudt te bestaan en dat er een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht waarin de onderneming verder wordt geëxploiteerd. Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het geval de overname plaatsvindt door middel van een activa passiva transactie of door middel van een splitsing waarbij een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht. In die gevallen is er geen automatische verplichting het bestaande structuurregime voort te zetten én de aanwezigheid van een raad van commissarissen te continueren. De nieuwe rechtspersoon zal opnieuw drie aaneensluitende jaren moeten voldoen aan de criteria voor toepasselijkheid van het structuurregime. Zonder specifieke afspraken op dit punt kan de indirecte invloed van de ondernemingsraad op de onderneming bij dit type fusie, overname of herstructurering dus komen te vervallen.

Afspraken met wie

Uit een uitspraak van de voorzieningenrechter blijkt dat het voor de ondernemingsraad van groot belang is met de juiste partij afspraken te maken over een voorzetting van de raad van commissarissen na de verkoop van een onderdeel van een structuurvennootschap aan een nieuwe rechtspersoon. In de betreffende casus had de ondernemingsraad met de overnemende partij afspraken gemaakt over onder meer behoud van werkgelegenheid en het sociaal plan. Met de overdragende partij had de ondernemingsraad, in het kader van het haar toekomende adviesrecht op grond van de Wet op de Ondernemingsraden, gesproken over een voorzetting van de raad van commissarissen waarbij er door de bestuurder van de overdragende partij een toezegging was gedaan dat de raad van commissarissen zou worden voortgezet. Toen de ondernemingsraad de overnemende partij vervolgens aan de toezegging van de overdragende partij wilde houden, gaf deze aan zich niet aan deze toezegging gebonden te achten en pas over drie jaar verplicht te zijn het structuurregime toe te passen. Pas dan zou de nieuwe (overnemende) rechtspersoon gehouden zijn een raad van commissarissen (met voordrachtsrecht voor de ondernemingsraad) in te stellen. De overnemende partij kreeg van de rechter gelijk (onder meer) omdat nergens in het onderhandelingsproces was gebleken van haar bereidheid de toezegging van de overdragende partij ten aanzien van de raad van commissarissen gestand te doen.

Moraal

Uit de hiervoor beschreven casus valt af te leiden dat er voor de ondernemingsraad wel degelijk mogelijkheden zijn om -bij een verkoop van een structuurvennootschap aan een nieuwe rechtspersoon- te trachten de bestaande raad van commissarissen te continueren, maar dat daarvoor wel de juiste weg moet worden bewandeld. De ondernemingsraad zal ervoor moeten waken dat niet alleen de verkopende partij maar ook de kopende partij zich committeert aan de wensen van de ondernemingsraad met betrekking tot de situatie na de overname. De ondernemingsraad kan dit bijvoorbeeld doen door in het kader van haar adviesrecht ten aanzien van de voorgenomen overname, als voorwaarde voor een positief advies, te bedingen dat de verkoper in de koopovereenkomst met de koper vastlegt dat het structuurregime na de overname op vrijwillige basis wordt gecontinueerd. Een dergelijke bepaling moet dan worden geconstrueerd als een onherroepelijk derdenbeding ten gunste van de ondernemingsraad, zodat de ondernemingsraad hier zelfstandig een beroep op kan doen. Een andere mogelijkheid, indien de ondernemingsraad rechtstreekse gesprekspartner is van de overnemende partij, is om op bilaterale basis met de koper een convenant te sluiten over de inrichting van de zeggenschap en andere personeelsgerelateerde zaken na de overname. In alle gevallen is echter een oplettende en actieve houding van de ondernemingsraad vereist.