Gemeente winsum moet projectontwikkelaar toch gronden leveren

Bij arrest van 15 mei jl. heeft het Gerechtshof Leeuwarden (LJN: BW6167) geoordeeld dat de gemeente Winsum (hierna: ‘de Gemeente’) toch gronden moet leveren aan projectonwikkelaar Montagne. De Gemeente wilde haar contractuele verplichtingen niet nakomen, omdat zij achteraf van mening was dat deze in strijd waren met het aanbestedingsrecht en de Europese staatssteunregels. De Voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen stelde de Gemeente aanvankelijk in het ongelijk, maar het Gerechtshof gaat daar niet in mee.

Achtergronden

Op 20 december 2006 heeft de Gemeente met Montagne een overeenkomst gesloten betreffende de herinrichting van de Sennemalocatie (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst bepaalt dat Montagne de Sennemalocatie van de Gemeente koopt en twee gebouwencomplexen realiseert: één hoofdgebouw aan het Winsumerdiep met parkeerkelder, woningen en winkels en één gebouw aan het dorpsplein met winkel en woningen. De Overeenkomst bepaalt verder dat de Gemeente het publieke deel van de parkeerkelder terugkoopt.

In 2010 heeft de Gemeente laten onderzoeken of de met Montagne gemaakte afspraken in overeenstemming zijn met zowel de aanbestedingsregels als de staatssteunregels. Bij dit onderzoek werden ten aanzien van beide aspecten “knelpunten” geconstateerd, waarop de Gemeente zich op het standpunt stelde dat de Overeenkomst nietig is. Montagne accepteerde dit niet en stapte naar de voorzieningenrechter teneinde de Gemeente te dwingen de Overeenkomst na te komen.

Bij vonnis van 10 juni 2011 (LJN: BQ8211) komt de voorzieningenrechter Groningen tot het oordeel dat de Overeenkomst nietig is, omdat sprake is van onrechtmatige staatssteun. Aan de vraag of de Gemeente de Overeenkomst ook kan laten vernietigen, omdat de opdracht in strijd met de aanbestedingsregels niet Europees was aanbesteed, komt de voorzieningenrechter niet toe. Montagne laat het er niet bij zitten en gaat in hoger beroep. Ook in hoger beroep draait het om de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter de primair tot nakoming strekkende vorderingen van Montagne zal toewijzen.

Nietigheid wegens strijd met het aanbestedingsrecht?

De enkele omstandigheid dat de Overeenkomst zou zijn aan te merken als een aanbestedingsplichtige ‘overheidsopdracht voor werken’ (hetgeen door Montagne wordt betwist) betekent volgens het Gerechtshof niet dat de Overeenkomst nietig, vernietigbaar of anderszins onverbindend is (vgl. HR 22 januari 1999, NJ 2005, 305 (Uneto/De Vliert) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/Staat).

De Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (‘Wira’) kent in artikel 8 wel de mogelijkheid van vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst, maar de Wira is op grond van artikel 21 niet van toepassing op overeenkomsten die gesloten zijn vóór 20 december 2009. Aardig is dat het Gerechtshof in zijn arrest vervolgens niet volstaat met de enkele constatering dat de Overeenkomst dateert van vóór 20 december 2009, en dus op grond van de Wira niet in aanmerking komt voor vernietiging, maar tevens in gaat op de vraag of de Gemeente zich wel op vernietigbaarheid van de Overeenkomst had kunnen beroepen in het geval de Wira wèl van toepassing zou zijn geweest. Volgens het Hof is dit waarschijnlijk niet het geval, omdat de rechtsbeschermingsrichtlijn, waarvan de Wira de implementatie vormt, is geschreven ter bescherming van de belangen van inschrijvers en bedrijven waaraan de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen, en niet ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst.

Ontoelaatbare staatssteun?

Indien sprake is van (verboden) staatssteun kan de Gemeente zich volgens het Gerechtshof wel op nietigheid van de Overeenkomst beroepen. Daartoe dient de Gemeente niet alleen aannemelijk te maken dat sprake is van een overheidsmaatregel die Montagne begunstigt, maar tevens dat die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. Volgens het Gerechtshof is sprake van begunstiging, maar heeft de Gemeente onvoldoende concreet gemaakt dat door de begunstiging van Montagne de tussenstaatse handel ongunstig wordt beïnvloedt en de mededinging wordt vervalst, althans dreigt te worden vervalst.

Nu ook het beroep op staatssteun faalt, dient de Gemeente de Overeenkomst met Montagne na te komen en de toegezegde gronden alsnog te leveren.