Impact coronavirus op garanties in overnamecontracten

Het coronavirus (COVID-19) zorgt ook voor veel onzekerheid in de M&A-markt. De (potentiële) impact van het coronavirus op een target-onderneming kan immers groot zijn. Het standaard gereedschap om de (gevolgen van) risico’s in een overnamecontract te verschuiven van een koper naar een verkoper zijn onder andere earn-outs, vrijwaringen, MAC-clausules en garanties. Deze blog gaat specifiek in op de mogelijke impact van het coronavirus op (nog te verstrekken) garanties in overnamecontracten. In het geval het coronavirus nog niet speelde ten tijde van de overnamedatum, zullen de garanties normaal gesproken geen bescherming bieden tegen schade of waardevermindering als gevolg van het coronavirus impact. De garanties worden belicht vanuit het perspectief van zowel een verkoper als een koper.

Aandachtspunten voor een verkoper

Als verkoper is het belangrijk om goed te kijken of u bepaalde garanties in deze onzekere tijden kunt (en wilt) geven. Immers, mocht een gegeven garantie onjuist blijken, dan bent u in beginsel gehouden de schade aan de koper te vergoeden. Wij wijzen in het bijzonder op het volgende:

• Impact op de bedrijfsvoering: (standaard)garanties ten aanzien van de inbaarheid van vorderingen, werknemers, financiën, materiële overeenkomsten en bedrijfsvoering verdienen bijzondere aandacht. Kunt u bijvoorbeeld garanderen dat u handelt overeenkomstig de gebruikelijke bedrijfsvoering, of dat uw positie met leveranciers en/of klanten niet materieel verslechterd is? Wij raden u aan om in ieder geval de mogelijke impact met de koper te bespreken en die informatie te verstrekken die nodig is voor een koper om vooraf een zo goed mogelijke inschatting van de risico’s te kunnen maken;
• Wanneer worden de garanties gegeven?: het is niet ongebruikelijk dat, indien er een periode zit tussen de ondertekening van het overnamecontract en de daadwerkelijke levering van de aandelen, een koper verlangt dat de verkoper instaat voor de juistheid van de garanties op beide momenten. Realiseert u zich goed dat veranderingen in uw onderneming in deze interim-periode ook een impact hebben op de (juistheid van de) garanties. Wij adviseren verkopers om in voorkomend geval nog tot de leveringsdatum de mogelijkheid te behouden om zogenaamde “disclosures” (zie ook hieronder) te doen om aansprakelijkheid te voorkomen. Een alternatief is om alleen per tekendatum garanties te verstrekken;
• Het verhogen van de “claim” drempel: door toevoegingen aan garanties zoals ‘naar beste weten van verkoper’ en in ‘alle materiële opzichten’ wordt de kans een stuk kleiner dat een koper een geslaagd beroep kan doen op de garanties. Let erop dat een dergelijke toevoeging niet in alle gevallen redelijk is; en
• Disclosures: indien de onjuistheid van een garantie bekend is bij een koper, dan kan deze in principe ook geen schadevergoeding meer van u vorderen wegens een inbreuk onder die specifieke garantie. Spreek daarom goed af met een koper welke informatie die verkoper aan koper verstrekt niet meer kan leiden tot een inbreuk op de garanties.

Aandachtspunten voor een koper

Als koper is het mogelijk om bepaalde risico’s die voortvloeien uit de uitbraak van het coronavirus af te dekken via de garanties. Hierbij wijzen wij op een aantal aandachtspunten:

• Uitbreiding van garanties: overweeg de opname van (additionele) garanties in het overnamecontract die de risico’s van het coronavirus op de target-onderneming adresseren. Denk hierbij aan garanties ten aanzien van de continuïteit van de bedrijfsvoering, nakoming van overeenkomsten, financiën en het niet plaats hebben gevonden van een zogenaamde material adverse change (MAC). Enerzijds is dit een kwestie van risicoverdeling, maar anderzijds lokt u daarmee ook openheid van zaken van de verkoper uit (wil deze bepaalde garanties niet geven, dan vertelt dat u als koper natuurlijk ook wat). Let wel op dat in beginsel alleen recht bestaat op schadevergoeding voor zover de risico’s op het moment van tekenen/levering nog onbekend waren. Is het risico wel bekend (voldoende bepaalbaar) dan zal een andere oplossing moeten worden gezocht;
• Wanneer worden de garanties gegeven?: deze vraag kwam reeds aan de orde bij de aandachtspunten voor een verkoper, echter, dit speelt natuurlijk ook vanuit het perspectief van een koper. Immers, u kan als koper geconfronteerd worden met een target-onderneming die in de interim-periode (flink) in waarde is gedaald. Mocht u akkoord gaan met het feit dat de verkoper de garanties (geheel of gedeeltelijk) enkel afgeeft op de tekendatum (en dus niet herhaalt op de leveringsdatum), dan adviseren wij u (in ieder geval) de opname van (i) een MAC-clausule die u het recht geeft om bij een (substantiële) waardevermindering van de target-onderneming in de interim-periode de deal af te breken en/of (ii) een zogenaamde (backdoor) MAC-garantie (die u (enkel) recht geeft op schadevergoeding). Een alternatief is om als leveringshandeling een verklaring van verkoper te verlangen dat er zich geen inbreuk op de garanties heeft voorgedaan;
• Disclosures: indien u accepteert dat de verkoper kan disclosen tegen de garanties tot aan de leveringsdatum, dan adviseren wij u om een bepaling op te nemen die u als koper het recht geeft om alsnog van de transactie af te zien indien blijkt dat op de leveringsdatum een garantie is geschonden; en
• W&I-Verzekering: een zogenaamde Warranty & Indemnity-verzekering (W&I-verzekering) is een verzekering waarbij de verzekeraar, onder de polisvoorwaarden, dekking biedt tegen schade en kosten voortkomende uit een schending van (met name) garanties. Hiermee kan een eventuele kloof worden overbrugd tussen enerzijds de maximale aansprakelijkheid welke voor een verkoper acceptabel is, en anderzijds een door een koper gewenste maximale aansprakelijkheid. Let op dat in veel gevallen een W&I-verzekering geen dekking zal bieden voor de (financiële) gevolgen veroorzaakt door het coronavirus op grond van de algemene uitsluitingen opgenomen in de meeste polisvoorwaarden. Laat de polisvoorwaarden dus goed beoordelen tegen deze achtergrond.

Afsluiting

De unieke uitdagingen die voortvloeien uit het coronavirus vragen om nog meer maatwerk dan gebruikelijk. Dit geldt temeer in overnamesituaties waarin de (financiële) belangen groot zijn.

Heeft u vragen over het bovenstaande, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met onze leden van de sectie M&A.