Levert het logo van Blokker in een ‘hot or not’ lijst inbreuk op haar merkenrecht op?

Het blijft oppassen met het gebruik van een merk in een reclame. Maar het levert niet altijd inbreuk op, zo bleek laatst in de Blokker vs SRM-zaak. Het merk van Blokker was opgenomen in een hot-or-not-lijst en eindigde aan de ‘verkeerde’ kant van de lijn onder ‘not’. De rechtbank beoordeelde  met name of er sprake is van reputatieschade en of de suggestie die in de reclame werd gewekt kon worden onderbouwd.

Om welke advertentie ging het?

In april van dit jaar plaatste SRM de volgende advertentie in het Financieel Dagblad (FD):

In de advertentie zijn twee kolommen gemaakt. In de linkerkolom staan alle merken die volgens SRM ‘hot’ zijn, zoals Spotify, Cool Blue en Bol.com. Rechts staan de merken die dat ‘not’ zijn, waaronder Free Record Shop, V&D en dus Blokker. SRM heeft daar nog onder geschreven: “Veel seniors weten te weinig van online marketing af. Zo’n ingewikkeld onderwerp laten ze liever aan juniors over. Is dat verstandig?” De conclusie is – weinig verrassend – dat dit niet verstandig is en dat men nu een online marketingopleiding kan volgen bij SRM.

Inbreuk op het merkenrecht?

Blokker voert in de eerste plaats aan dat er sprake is van merkinbreuk, omdat er afbreuk wordt gedaan aan haar reputatie. Zo wordt volgens Blokker gesuggereerd dat zij geen of te weinig kennis heeft van online marketing en dat zij geen kundige senior marketingspecialisten in dienst heeft. Bovendien wordt zij in één adem genoemd met merken die failliet zijn, waardoor de indruk kan ontstaan dat Blokker ook op de drempel van faillissement staat. Deze suggesties zijn volgens Blokker onjuist. Uit haar jaarverslag blijkt juist dat haar online omzet met 24% is gestegen.

Volgens de rechtbank is het niet aannemelijk dat de gemiddelde lezer van het FD door de advertentie zal denken dat Blokker op het randje van faillissement staat of onkundige marketingmedewerkers in dienst heeft. Weliswaar heeft het op zich een negatieve betekenis als je merk onder het kopje ‘not’ staat, maar dat is onvoldoende grond om (toekomstige) reputatieschade aan te kunnen nemen. Blokker heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de aantrekkingskracht en het kooplustopwekkend vermogen van haar beeldmerk is aangetast door de advertentie. Sterker nog, uit het door Blokker overgelegde jaarverslag blijkt juist dat de online verkoop is toegenomen.

En als door de advertentie al de indruk kan ontstaan dat Blokker achterblijft op het gebied van online marketing, dan is dat volgens de rechtbank op zichzelf niet onjuist. SRM heeft namelijk een groot aantal artikelen uit verschillende media overgelegd met teksten als “Blokker heeft de onlineboot behoorlijk gemist”, “V&D en Blokker willen ook graag online. Beetje (te) laat, of niet?” en “Sleets en stoffig Blokker doet aan achterstallig onderhoud”. En hoewel de online omzet is gestegen, blijkt uit de jaarcijfers dat die nog altijd minder dan 5% van de totale omzet van het concern vertegenwoordigt.

Om die redenen worden de vorderingen op grond van het merkenrecht afgewezen.

Levert de advertentie een onrechtmatige daad op?

Daarnaast beargumenteert Blokker dat de advertentie in het FD misleidend en schadelijk is en dat SRM daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. SRM beroept zich op haar beurt op haar vrijheid van meningsuiting uit artikel 10 EVRM.

Om te beoordelen welk recht zwaarder weegt (het recht van Blokker ter bescherming van eer of goede naam of het recht van SRM om zich in het openbaar kritisch te kunnen uitlaten) moet de rechtbank de wederzijdse belangen van partijen tegen elkaar afwegen.

De rechtbank komt dan tot de conclusie dat het belang van SRM zwaarder weegt. De kern van de advertentie is immers dat Blokker in vergelijking met de ondernemingen die onder ‘hot’ staan, achterblijft op het gebied van online marketing. Gezien de vele krantenartikelen en de jaarcijfers van Blokker zelf is niet komen vast te staan dat dit onjuist is en bovendien is niet duidelijk welke schade Blokker door de advertentie heeft geleden. Daarom worden de vorderingen van Blokker ook op deze grond afgewezen.

In zijn algemeenheid: het gebruik van merken van derden in reclames

Betekent dit dat het is toegestaan om merken van andere partijen in een reclame te gebruiken? Dat is uiteraard niet het geval. Sterker nog, in het verleden is ook regelmatig inbreuk aangenomen omdat de rechter van oordeel was dat er werd meegelift op de reputatie van een bekend merk of dat een reclame misleidend of onduidelijk was.

In ieder geval blijkt uit deze zaak dat als er in de advertentie iets wordt gesuggereerd, het belangrijk is dat dit ook aannemelijk gemaakt kan worden.

Het vonnis van de rechtbank is hier te lezen.