Nederland vaart eigen koers bij behandeling energiebedrijven

Vragen Hoge Raad aan Hof Justitie over Splitsingswet

De liberalisering van de energiemarkten, daar was het de toenmalige Minister van Economische Zaken, Laurens-Jan Brinkhorst, allemaal om te doen toen hij in 2004 de Kamer voorstelde om tot een onafhankelijk beheer van de gas- en elektriciteitsnetten te komen. Deels betrof het hier de uitvoering van Europese richtlijnen, maar de Nederlandse variant ging verder. De geïntegreerde distributiebedrijven dienden daartoe te worden opgesplitst in een netbeheerder, die zorg zou dragen voor transport en de distributie van elektriciteit en gas en een daarvan onafhankelijk bedrijf dat zich bezighoudt met de overige activiteiten, zoals productie, handel en levering.

De Nederlandse overheid stelde aan die onafhankelijkheid veel verdergaande eisen dan die door het Europese recht werden voorgeschreven. Zo mogen netbeheerders geen deel uitmaken van een groep ondernemingen waartoe ook bedrijven behoren die energie produceren, leveren of verhandelen (het ‘groepsverbod’). Voorts mogen de netbeheerders geen activiteiten verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het energie-netwerk (het ‘verbod tot nevenactiviteiten’) en tot slot is voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder de toestemming nodig van de Minister van Economische Zaken. Die toestemming wordt onthouden als de aandelen daarmee in andere handen komen dan van een Nederlandse overheid (het ‘privatiseringsverbod’). Het een en ander werd neergelegd in zogenaamde Splitsingswet waarbij in een uitvoeringsregeling (een ‘algemene maatregel van bestuur’) de voorwaarde werd gesteld dat alleen toestemming zou worden verleend voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder als die in handen kwamen van (andere) overheden.

Delta, Eneco en Essent verzetten zich tegen de gedwongen opsplitsing en hebben in een procedure voor de Rechtbank te ’s-Gravenhage gesteld dat de Nederlandse Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het groepsverbod en, in het geval van Essent tevens het verbod tot nevenactiviteiten, op te leggen en dat deze verboden niet bindend zijn. Zij betogen dat deze verboden in strijd zijn met het Europese recht, waaronder het in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (‘VWEU’) neergelegde vrij verkeer van kapitaal en vrijheid van vestiging en met de bescherming van eigendom (die is neergelegd in het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (‘EVRM’)).

De Rechtbank wees deze vorderingen af. In hoger beroep kwam het Gerechtshof te ’s-Gravenhage tot een andere conclusie. Volgens het Hof zijn het groepsverbod en het verbod tot nevenactiviteiten wel in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal en daarom niet verbindend. Het privatiseringsverbod kon daarentegen, volgens het Hof, wel door de beugel, omdat het niet ‘absoluut’ zou zijn, nu het is gebaseerd op lagere regelgeving en daarom op elk willekeurig moment kan worden gewijzigd, waarmee privatisering wel mogelijk zou worden.

Thans heeft de Hoge Raad zijn tanden in deze juridische kluif mogen zetten. Anders dan het Gerechtshof oordeelt de Hoge Raad dat het privatiseringsverbod – kort gezegd, de verplichting dat de aandelen in de netbeheerder in handen dienen te blijven van overheden – wel degelijk absoluut is.

Ons Nederlandse hoogste rechtscollege moet echter vragen over de uitleg van Europese regelgeving voor leggen aan het Europese Hof van Justitie. Daarom heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie gevraagd, kort gezegd, of Nederland op basis van haar nationale wetgeving mag verbieden dat de aandelen in een netwerkbedrijf enkel en alleen mogen worden gehouden door overheden.

De Nederlandse Staat had voorts aangevoerd dat de Splitsingswetgeving ook beoogt kruissubsidiëring tegen te gaan, zodat niet bijvoorbeeld de subsidie om groene energie op te wekken, feitelijk wordt gebruikt voor het netwerk. In verband met dat verweer heeft de Hoge Raad ook aan het Hof van Justitie de vraag gesteld of dat argument, het voorkomen van kruissubsidiëring, een rechtvaardiging vormt voor een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal. Het woord is nu aan het Hof van Justitie.

Juridisch gezien is dit een interessant steekspel. Toch is het in mijn ogen erg jammer dat in een markt die steeds meer Europees zou moeten worden, Nederland een eigen koers vaart waarin Nederlandse energiebedrijven anders worden behandeld dan hun evenknie in de ons omringende landen. Dat kan toch niet bijdragen aan een Europese energiemarkt met gelijke kansen voor iedereen.