Rechter tikt NMa hard op de vingers

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) straft ‘feitelijk leidinggevenden’ aan een mededingingsrechtelijke inbreuk te zwaar. Commissarissen mogen in beginsel helemaal niet bestraft worden. Dat is de les die getrokken kan worden uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 september 2012 (LJN BX8528).

De achtergrond van deze zaak: Wegener wilde VNU Dagbladen overnemen. De NMa gaf een voorwaardelijke vergunning. Later constateerde zij dat één van de voorschriften niet zou zijn nagekomen. Meer bepaald: het voorschrift dat twee van de overgenomen dagbladen, PZC en BN/De Stem, onafhankelijk van elkaar zouden (blijven) opereren. Volgens de NMa opereerden deze redacties van beide kranten niet onafhankelijk van elkaar . Ook was er sprake van personele unies. De NMa heeft Wegener beboet voor ruim EUR 19 miljoen. Daarnaast legde de NMa ook aan vijf directeuren en commissarissen van Wegener elk een persoonlijke boete op, variërend van EUR 150.000 tot EUR 350.000.

De ondernemingen

De rechtbank oordeelt dat de NMa ten dele gelijk heeft. Sinds 1 januari 2009 blijken beide dagbladen in feitelijke zin nog maar over één (dezelfde) hoofdredacteur te beschikken. Aangezien ook Wegener meent dat zelfstandige, onafhankelijke dagbladen over een eigen hoofdredactie behoren te beschikken, stelt de rechtbank vanaf die datum een inbreuk vast.

Wegener c.s. overtrad voorts het voorschrift van onafhankelijkheid tevens door personele unies toe te staan tussen de raden van bestuur en commissarissen van PZC en BN/De Stem. Het maakte daarbij volgens de rechtbank niet uit of deze raden horizontaal, dan wel diagonaal met elkaar vervlochten waren.

De rechtbank volgt de NMa echter niet, waar die Wegener verweet dat de moedermaatschappij commercieel beleid centraal coördineerde. Dit was niet strijdig met het voorschrift van onafhankelijkheid. Het voorschrift was naar het oordeel van de rechtbank althans te ongedetailleerd, onduidelijk, en onbegrijpelijk om op dit punt een inbreuk vast te kunnen stellen.

Onder meer gezien dit laatste punt, verlaagt de rechtbank de boete voor de ondernemingen met bijna 90% van EUR 19,073 miljoen naar EUR 2 miljoen. De rechtbank is van oordeel dat de toepasselijke Boetebeleidsregels, waarop de NMa zich had gebaseerd, “voor deze zaak te weinig nuance bieden om tot een evenredige boete te komen” (r.o. 36).

De feitelijk leidinggevenden

Bijzonder aan deze zaak was dat de NMa naast vijf ondernemingen, voor het eerst ook vijf individuen had beboet. Drie bestuurders en twee commissarissen.

De NMa had deze natuurlijke personen, gebruik makend van een nieuwe bevoegdheid in de Mededingingswet (Mw), aangemerkt als ‘feitelijk leidinggevende’ aan een mededingingsrechtelijke inbreuk. Zulke personen kunnen op voet van artikel 75a Mw een boete krijgen van maximaal EUR 450.000,=. Dat de NMa dit geen dode letter wil laten zijn, blijkt uit de opgelegde boetes. Die varieerden van EUR 350.000,= tot EUR 150.000,=. De NMa heeft hiermee een duidelijk signaal willen afgeven aangezien dit de eerste zaak was waarin de NMa een boete heeft opgelegd aan ‘feitelijk leidinggevenden’.

Artikel 75a Mw, dat verwijst naar artikel 51 Wetboek van Strafrecht, geeft de NMa de bevoegdheid dergelijke boetes op te leggen aan de feitelijk leidinggevende die: (i) preventieve maatregelen achterwege laat, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden; en (ii) bewust de kans op een inbreuk aanvaardt, zodat hij die opzettelijk bevordert. Ook wel aangeduid als: voorwaardelijk opzet. 

Wat betreft de bestuursleden, decimeert de rechtbank de door de NMa opgelegde boetes. Reden hiervoor was – kort gezegd – het feit dat de bestuursleden niet alle overtredingen hadden begaan die de NMa had vastgesteld.

Wat betreft de commissarissen, oordeelt de rechtbank dat de boetes principieel onjuist zijn: “de rol van commissaris [is] slechts bij uitzondering te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht” (r.o. 47). Zonder een bijzondere, atypische rol binnen de onderneming, kan de NMa volgens de rechtbank geen commissarissen beboeten als feitelijk leidinggevende.

De NMa beraadt zich nog of zij tegen de uitspraak van de rechtbank in appel gaat.