Speelt het kartelverbod een rol bij de opzegtermijn van duurovereenkomsten?

In een recent kort geding vonnis kleurt de Rechtbank Noord-Nederland de opzegtermijn bij duurovereenkomsten in met een opvallende omstandigheid: de looptijd van een mogelijk onderzoek naar een kartelinbreuk dat in rechte niet is komen vast te staan (ook niet voorshands). Past dit oordeel binnen het rechtskader voor opzegging van duurovereenkomsten, zoals ontwikkeld door de Hoge Raad?

Feitelijk deed zich het volgende voor. DGS, een uienhandelaar, beëindigde haar duurovereenkomst met coöperatie CZAV met een opzegtermijn van twee dagen. Partijen werkten sinds medio jaren ’90 samen. CZAV was het met deze opzegging niet eens. Volgens haar probeerde DGS invloed uit te oefenen op haar prijsbeleid. CZAV achtte de opzegging in strijd met artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Het zou gaan om een ‘strafmaatregel’ van DGS, een onderneming die 70% van de Nederlandse markt van uienzaden in handen heeft.

Beoordeling Voorzieningenrechter:

DGS nam in dit geval een opzegtermijn van twee dagen in acht. Dat was te kort. Een dergelijke opzegtermijn is slechts aanvaardbaar, volgens de voorzieningenrechter, indien daaraan zwaarwegende redenen ten grondslag liggen (r.o. 4.3). Daarvan is niet gebleken. Daarom wordt deze opzegtermijn onrechtmatig geoordeeld:

“Nu van een zwaarwegende grond voor opzegging geen sprake is, moet worden geconcludeerd dat de opzegtermijn die DGS in acht genomen heeft, niet door de beugel kan” (r.o. 4.5).

Vervolgens beoordeelt de rechter welke opzegtermijn DGS had moeten hanteren. Bij het bepalen van de duur daarvan blijkt (de looptijd van) een mogelijk mededingingsrechtelijk onderzoek door CZAV als relevante omstandigheid te kwalificeren:

“Het antwoord op de vraag welke opzegtermijn DGS dan wel in acht had moeten nemen, wordt mede beïnvloed door de mate waarin rekening moet worden gehouden met de kans dat de opzegging in strijd met het mededingingsrecht moet worden geacht […] Naarmate de kans groter is dat sprake is van strijd met art. 6 Mw bestaat eerder aanleiding om te oordelen dat de overeenkomst moet doorlopen gedurende de tijd die nodig is om de mededingingsrechtelijke aspecten van de zaak behoorlijk te onderzoeken” (r.o. 4.6 t/m 4.7).

“De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de jarenlange ergernis van DGS dat CZAV zich niet wenst te conformeren aan de door DGS uitgebrachte adviesprijzen de grond heeft gevormd voor de opzegging. CZAV heeft niet ten onrechte aangevoerd dat het opmerkelijk moet worden geacht dat DGS het kennelijk nodig achtte in de opzeggingsbrief uitdrukkelijk op te merken dat de grond voor opzegging níet is gelegen in de prijzen die CZAV voor de door DGS geleverde zaden in rekening bracht. De combinatie van de onvoldoende betwiste historie van het debat over die kwestie voor DGS (een jarenlange steen des aanstoots), het gebrek aan onderbouwing van de voorgewende opzeggingsgrond en de Freudiaanse passage in deze brief is in kort geding voldoende om de door CZAV gestelde grond als opzeggingsgrond voorshands aannemelijk te achten” (r.o. 4.8).

De voorzieningenrechter ziet vervolgens aanleiding obiter dictum een aantal overwegingen mee te geven over mededingingsrechtelijke aspecten.

Het is de vraag of dit oordeel past binnen het door de Hoge Raad ontwikkelde rechtskader voor de opzegging van duurovereenkomsten.

Commentaar

De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel kunnen worden opgezegd, ook als er geen wettelijke of contractuele opzegmogelijkheid is. Partijen moeten van elkaar af kunnen. Als uitzondering kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat opzegging slechts mogelijk is: (1) als daarvoor een ‘voldoende zwaarwegende grond’ bestaat; (2) met een redelijke opzegtermijn; en/of (3) met het aanbod tot betaling van een schadevergoeding (HR 14 juni 2013, NJ 2013/341 (Auping/Beverslaap); HR 28 oktober 2011, NJ 2012/685 (De Ronde Venen/Stedin); HR 3 december 1999, NJ 2000/120 (Latour/De Bruijn); HR 21 april 1995, NJ 1995/437(Kakkenberg/Kakkenberg)).

Wat een ‘redelijke opzegtermijn’ is hangt af van de omstandigheden van het geval. Het is afhankelijk van een afweging van de wederzijdse belangen van partijen, waarbij tevens de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang zijn (ECLI:NL:GHAMS:2016:18). Er bestaan wel diverse vuistregels. Partijen moeten onder meer acht slaan op: (a) de duur van de overeenkomst; (b) de mate waarin investeringen zijn verricht door partijen; (c) de mate van afhankelijkheid tussen partijen; en (d) de mogelijkheid om een alternatief te vinden.

Wij vragen ons af in hoeverre dit kort geding vonnis past binnen het rechtskader van de Hoge Raad. Wie een duurovereenkomst heeft, bijvoorbeeld een distributieovereenkomst, mag die in beginsel opzeggen (ook bij gebreke van een wettelijke of contractuele opzegmogelijkheid). Dat is alleen verboden als de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval een zwaarwegende grond opleveren die aan opzegging in de weg staat. Dat is zeldzaam.

Bij opzegging moet de opzeggende partij een redelijke opzegtermijn in acht nemen en/of een schadevergoeding aanbieden. Het risico bestaat dat de opzegging anders nietig wordt geoordeeld, zodat men weer van voor af aan kan beginnen met de beëindiging.

In dit geval oordeelt de rechter de opzegtermijn voorshands te kort. De rechter kon kennelijk géén mededingingsrechtelijke inbreuk vaststellen. Noch op het kartelverbod (artikel 6 Mw), noch op het verbod van misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mw). De opzegging is daarmee mededingingsrechtelijk niet nietig (r.o. 4.2; vgl. HR 16 september 2011, LJN BQ2213 (Batavus)).

Vervolgens overweegt de rechter dat DGS geen zwaarwegende grond had voor opzegging. Daarom zou haar opzegtermijn niet door de beugel kunnen. Dat lijkt een te ruime interpretatie van de rechtspraak van de Hoge Raad. Die verbiedt opzegging alleen als een zwaarwegende grond daaraan in de weg staat. Het omgekeerde – de opzegging zelf behoeft een zwaarwegende grond – is niet rechtens.

Ten slotte bepaalt de rechter in feite een nieuwe opzegtermijn. DGS wordt veroordeeld van februari tot oktober met CZAV te blijven samenwerken. De reden daarvoor lijkt te zijn dat de rechter – ook al is dat niet in rechte vast komen te staan – een mededingingsinbreuk toch wel ‘aannemelijk’ acht, mits behoorlijk onderzocht. Het blijkt niet uit het vonnis of CZAV überhaupt een mededingingsrechtelijk onderzoek overweegt, maar de rechter oordeelt dat partijen hun duurovereenkomst in ieder geval voortzetten voor de verwachte duur van een dergelijk onderzoek.

“De redelijkheid en billijkheid brengt mee dat opzegging in deze omstandigheden slechts toelaatbaar is indien daarbij een termijn in acht wordt genomen die voldoende lang is om CZAV in staat te stellen het onderzoek te verrichten dat nodig is om het onderzoek te doen dat nodig is om een mededingingsrechtelijke claim te onderbouwen” (r.o. 4.13).

Voor zover ons bekend is dit de eerste keer dat een rechter de verwachte duur van een eventueel mededingingsonderzoek als relevante omstandigheid meeweegt bij de beoordeling van de opzegtermijn van een duurovereenkomst. Het is de vraag of dat wel wenselijk was:

• De uitkomst van dat onderzoek (als het ooit plaatsvindt) kan zijn dat de opzegging mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar was en derhalve nietig. De samenwerking ‘herleeft’ dan weer als het ware. In dat geval kan CZAV schadevergoeding claimen. De huidige voorziening lijkt in dat geval onnodig.
• De uitkomst kan ook zijn dat er geen sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht. In dat geval is DGS tegen haar wil maandenlang aan CZAV gebonden. Ook in dat opzicht lijkt de huidige voorziening ons niet de meest voor de hand liggende oplossing.

De korte opzegtermijn gaf al voldoende handvatten om de opzegging onregelmatig te achten. Voor deze beoordeling was het mededingingsrecht hoogstwaarschijnlijk niet nodig. Een andere oplossing zoals het starten van een bodemprocedure lag hier meer voor de hand, nu de vraag of er sprake is van een handeling in strijd met het mededingingsrecht zich niet goed leent voor een kort geding.

Meer weten over opzegging van duurovereenkomsten in relatie tot het mededingingsrecht?

Mail vrijblijvend met onze specialisten Roxanne Hofman en Adriaan Buyserd.