Wet Markt & Overheid: een nieuw hoofdstuk in de Klic-viewer saga

Bij uitspraak van 10 november 2022 heeft de rechtbank Rotterdam een beroep tegen een besluit van de ACM inzake de Klic-viewer van het Kadaster ongegrond verklaard. Klic-viewer is een programma waarmee grondroerders informatie over de grond kunnen zien, zoals leidingen en kabels die in de grond lopen. Door deze informatie ter beschikking te stellen wordt graafschade voorkomen.

Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat het Kadaster met het aanbieden van de doorontwikkelde Klic-viewer geen economische activiteit uitoefent. Het Kadaster mag de dienstverlening gratis blijven aanbieden.

Juridisch kader

Hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw) – ook wel de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) genoemd – heeft als doel zo gelijk mogelijke concurrentieverhouding tussen overheden en ondernemingen te creëren, rekening houdend met de specifieke publieke taak van de overheid. De Wet M&O bevat vier gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten om concurrentievervalsing te voorkomen. Eén van die gedragsregels houdt in dat overheden ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven moeten doorberekenen (artikel 25i Mw).

De uitspraak

Eisers zijn serviceproviders van vergelijkbare programma’s als de doorontwikkelde Klic-viewer. Zij menen dat het Kadaster in strijd handelt met de Wet M&O door de doorontwikkelde online Klic-viewer en applicaties gratis aan te bieden. Volgens de serviceproviders is sprake van een economische activiteit, zodat het Kadaster aan gebruikers van de doorontwikkelde Klic-viewer op grond van artikel 25i Mw minimaal de integrale kosten in rekening dient te brengen.  

De serviceproviders verzochten de ACM tevergeefs handhavend op te treden. Volgens de ACM verricht het Kadaster geen economische activiteit met het aanbieden van de doorontwikkelde Klic-viewer. De Wet M&O is daarom niet van toepassing. De serviceproviders zijn tegen de weigering van de ACM om handhavend in beroep gegaan bij de Rechtbank Rotterdam. 

In beroep lag opnieuw de vraag voor of het Kadaster met het aanbieden van de doorontwikkelde online Klic-viewer een economische activiteit uitoefent, waardoor zij gebonden is aan het gebod om aan gebruikers minimaal de integrale kosten in rekening te brengen.

Aan de hand van het TenderNed-arrest zet de rechtbank uiteen hoe bij de beoordeling of sprake is van economische activiteit het in de Europese rechtspraak ontwikkelde connection en separation criterium zich tot elkaar verhouden. Wanneer een bestuursorgaan een economische activiteit uitoefent, omdat die activiteit geen verband houdt met de uitoefening van openbaar gezag, geldt als uitgangspunt dat het bestuursorgaan met betrekking tot die activiteit optreedt als onderneming.

Indien diezelfde economische activiteit echter niet kan worden gescheiden van andere activiteiten die verband houden met de uitoefening van openbaar gezag door het betreffende bestuursorgaan, blijven de activiteiten die door het bestuursorgaan in zijn geheel worden uitgeoefend, activiteiten die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag. Het separation criterium komt pas in beeld als na toetsing aan het connection criterium moet worden geconcludeerd dat bepaalde activiteiten van een openbaar lichaam als zodanig geen deel uitmaken van de uitoefening van openbaar gezag en op zichzelf als economische activiteiten moeten worden beschouwd.

Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke bijzondere situatie zich in het onderhavige geval niet voordoet. De doorontwikkelde online Klic-viewer en de applicaties houden ook volgens de rechtbank rechtstreeks verband met de concrete en specifieke wettelijke taken van het Kadaster tot:

1. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen (artikel 3, eerste lid, onder h, van de Kadasterwet);
2. het beheren van het elektronisch informatiesysteem waarmee gebiedsinformatie wordt verstrekt en het op verzoek verstrekken van deze gebiedsinformatie aan grondroerders ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden (artikel 5 van de Wibon);
3. het bevorderen van de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van deze gebiedsinformatie (artikel 3, eerste lid, onder j, van de Kadasterwet).

De rechtbank overweegt als volgt:

“13.1 (…) Met de online Klic-viewer en de applicaties wordt de toegankelijkheid van gebiedsinformatie voor grondroerders ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden bevorderd. Wat betreft de applicaties is, zoals ter zitting door de serviceproviders is bevestigd, alleen de GPS-functie een extra functionaliteit ten opzichte van de online Klic-viewer. Met die functie wordt de kenbaarheid van de ligging van kabels en leidingen en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden bevorderd. Verder wordt met de applicaties de informatie meer toegankelijk dan voorheen nu de gebiedsinformatie direct op mobiele apparaten, zoals smartphones en tablets, kan worden geraadpleegd op de graaflocatie. Gelet hierop zijn de doorontwikkelde online Klic-viewer en de applicaties niet aan te merken als economische activiteit van het Kadaster en vallen zij onder de uitzonderling van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Wat de serviceproviders verder hebben aangevoerd kan hier niet aan afdoen, omdat die argumentatie uitgaat van het onjuiste uitgangspunt dat het separation criterium van toepassing is.

13.2. Dat de serviceproviders deze functionaliteiten al aanbieden, maakt dit niet anders (zie ook ECLI:NL:CBB:2019:204, punt 4.7 en ECLI:NL:CBB:2020:923, punt 8.1). (…) Het Kadaster mag, zoals zij zelf heeft gesteld, met haar tijd meegaan en de uitvoering van haar publieke taak afstemmen op de maatschappelijke en technologische ontwikkelingen.”

Commentaar 

Nadat de ACM in 2016 en 2017 over de desktopversie van de Klic-viewer al had geconcludeerd dat geen sprake is van het uitoefenen van een economische activiteit (in 2019 is dit in hoger beroep bevestigd door het CBb), krijgen de serviceproviders opnieuw het deksel op de neus.

De juridische acties van de serviceproviders zijn begrijpelijk. Het gratis aanbieden van de doorontwikkelde Klic-viewer door het Kadaster heeft ongetwijfeld negatieve gevolgen voor de vraag naar de betaalde vergelijkbare software van de serviceproviders. De nadelige concurrentiegevolgen van het handelen van het Kadaster staan daarmee vast. Het is op het eerste gezicht dan ook geen gekke gedachte dat de serviceproviders zich op het standpunt stellen dat sprake is van een economische activiteit waarop de gedragsregels van de Wet M&O van toepassing zijn

De omstandigheid dat er marktpartijen zijn die vergelijkbare diensten aanbieden (zelfs al eerder dan het Kadaster), is anders dan in de Peruaanse vliegtuigen zaak in het onderhavige geval echter niet doorslaggevend.

Ter beantwoording van de vraag of het Kadaster met het aanbieden van de doorontwikkelde Klic-viewer een economische activiteit uitoefent, moet allereerst worden vastgesteld of deze activiteit rechtstreeks verband houdt met de concrete en specifieke wettelijke taken van het Kadaster. De ACM en de rechtbank concluderen ons inziens terecht dat dat het geval is. Net als de desktop versie vallen de doorontwikkelde online Klic-viewer en de applicaties binnen de aan het Kadaster door de wetgever opgedragen taak van openbaar gezag. Dat er ook private ondernemingen zijn die vergelijkbare activiteiten verrichten, is dan gezien het Europese toetsingskader inderdaad niet meer relevant.

Meer weten over de toepassing van de Wet Markt & Overheid? Neem vrijblijvend contact met onze specialisten Martijn Jongmans of Sana Kasmi op.