Een aanbieding die je niet kunt weigeren: hoe aanbesteding met de maffia in z’n werk gaat

In een poging de infiltratie van de maffia of andere vormen van georganiseerde misdaad te dwarsbomen, kunnen aanbestedende diensten potentiële inschrijvers vragen om een rechtmatigheidsprotocol in te dienen. Met dit document verklaren inschrijvers dat ze ‘schone handen’ hebben. Er zijn echter wel bepaalde voorwaarden verbonden aan dit protocol, ook voor opdrachten die onder de aanbestedingsdrempels vallen.

In een zaak voor het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) op 22 oktober 2015, verwees een Italiaanse rechter naar een geval waarbij inschrijvers een rechtmatigheidsprotocol moesten indienen voor een aanbesteding met betrekking tot de restauratie van een Griekse tempel op Sicilië. Sicilië kampt met ernstige problemen met de maffia (Cosa Nostra).

Bij de behandeling van deze zaak, merkte het HvJEU op dat de betreffende overheidsopdracht onder het drempelbedrag blijft en daarom wordt richtlijn 2004/18/EG, specifiek artikel 45, niet van toepassing geacht. Dat betekent niet dat de zaak niet beoordeeld wordt. Alle opdrachten, ongeacht hun waarde, moeten voldoen aan de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de EU. Het HvJEU benadrukte het belang van gelijke behandeling, het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit, en transparantie.

In dit kader is het niet ongewoon om een beoordeling uit te voeren onder de drempel, zelfs als er geen Europese aanbestedingsrichtlijn van toepassing is. Het belangrijkste criterium is dat de opdracht van duidelijk grensoverschrijdend belang is.

Wat betreft het rechtmatigheidsprotocol, moesten inschrijvers verschillende statements afgeven. Deze omvatten onder andere de bereidheid om de aanbestedende dienst te informeren over de voortgang van het werk, en eventuele pogingen tot verstoring of onregelmatigheden. Ook moesten ze beloven samen te werken met de politie en dezelfde verplichtingen opnemen in onderaannemingsovereenkomsten.

Na beoordeling bleek dat sommige onderdelen van het protocol problematisch waren. Beide punten, (e) en (f), leidden tot automatische uitsluiting en lieten te weinig ruimte voor nuance.

Uiteindelijk herbevestigt het HvJEU dat Europese richtlijnen “bijzondere en strenge procedures” behelzen. Ondanks dat, mogen lidstaten bepaalde vrijheden genieten, vooral als hun opdracht onder de Europese drempel blijft.

In de huidige tijd waarin integriteit hoog op de agenda staat, in het licht van verschillende incidenten binnen bedrijven en maatschappelijke organisaties, is dit arrest leerzaam. Zolang aanbestedende diensten de algemene (aanbestedingsrechtelijke) beginselen respecteren, met name het evenredigheidsbeginsel, mogen zij verlangen dat inschrijvers verklaren geen banden te hebben met georganiseerde misdaad.

Indien een opdracht boven de Europese drempelwaarde zou uitkomen, zou Richtlijn 2004/18/EG van toepassing zijn, die de uitsluiting van inschrijvers met criminele antecedenten mogelijk maakt. Ook in de Nederlandse context wordt dit principe ondersteund, zoals vermeld in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet 2012.

Heb je vragen of wil je meer informatie over hoe je georganiseerde misdaad kunt tegengaan bij aanbestedingen? Neem dan vrijblijvend contact op met Martijn Jongmans.