Titel: “Distributie Recht Centrum Countdown III – “Verticaal” in de schijnwerpers: agentschap (juridische test)

Inhoud:

Wat?

In de afgelopen jaren is een trend opgemerkt in de richting van een commerciële strategie die agentschap-en-distributiemodellen combineert. In het bijzonder wordt van een zakelijke partner soms gevraagd om zowel als onafhankelijke distributeur van de leverancier te fungeren als om als commercieel agent op te treden. Deze zakelijke partners worden vaak aangeduid als “dual role” agenten.

Om dit te verduidelijken, een leverancier van kookapparatuur is afhankelijk van onafhankelijke distributeurs voor de distributie van de meerderheid van zijn apparaten. Voor een nieuw, innovatief type afzuigkap wil de leverancier een strakke controle over de lancering behouden, met name over het prijsniveau, de distributiekanalen en de klantrelaties. De distributeurs die geïnteresseerd zijn om mee te doen aan de lancering, worden daarom uitgenodigd om dit te doen in de hoedanigheid van een echte agent, niet als een onafhankelijke distributeur.

Binnen deze context is de belangrijkste vraag of en onder welke voorwaarden de zakelijke partner kan kwalificeren als een echte agent (vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief) voor de nieuwe afzuigkap, ondanks zijn gemengde rol. Zoals uiteengezet in de DLC-aftelling nr. 4, is de echte agency-test alleen gevalideerd als de agent geen of slechts onbetekenende risico’s draagt gerelateerd aan de transacties die het namens de principaal afsluit of onderhandelt.

Nu?

Er wordt geen relevante begeleiding gegeven in de huidige VBER en de Vertical Guidelines met betrekking tot “dual role” agenten. Na de aanvaarding van de VBER en de Vertical Guidelines lijkt er een toenemende bezorgdheid te zijn bij DG-mededinging van de Europese Commissie dat het agentschap “spill-over effects” kan veroorzaken in de rol van de zakelijke partner als onafhankelijke distributeur.

In 2021 heeft de Europese Commissie een werkdocument opgesteld over “Distributeurs die ook fungeren als agenten voor bepaalde producten voor dezelfde leverancier” (de “werkdocument“). De Werkpaper weerspiegelt de bovengenoemde zorgen en biedt een kader voor de beoordeling van “dual role” agenten.

De toekomst vanaf 1 juni 2022?

Het werkdocument wordt sterk weerspiegeld in de huidige voorstellen van de Vertical Guidelines. Volgens deze voorstellen mag een onafhankelijke distributeur van een leverancier ook als agent fungeren voor andere producten of diensten van dezelfde leverancier, op voorwaarde dat aan elk van de volgende voorwaarden wordt voldaan:

– Het moet mogelijk zijn de commerciële en financiële risico’s die verband houden met de agency effectief af te bakenen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het agentschap betrekking heeft op producten of diensten met extra functionaliteiten of nieuwe functies.
– De onafhankelijke distributeur moet echt vrij zijn om de agency-overeenkomst aan te gaan. Een leverancier mag bijvoorbeeld niet dreigen met beëindiging of verslechtering van de voorwaarden van de distributieovereenkomst als de distributeur niet instemt met een agency-opzet.
– Alle relevante commerciële en financiële risico’s (inclusief marktspecifieke investeringen) verbonden aan de producten en diensten die door de agency-overeenkomst worden gedekt, moeten worden gedragen door de principaal-leverancier.

Wat betreft de marktspecifieke investeringen zien we dat de huidige voorstellen van de Vertical Guidelines vereisen dat de principaal alle investeringen die worden gemaakt in het kader van de activiteiten van de agent, moet vergoeden. Alleen de investeringen die uitsluitend betrekking hebben op de verkoop van gedifferentieerde producten (zelfs binnen dezelfde productmarkt) als een onafhankelijke distributeur, hoeven niet te worden vergoed.

In de praktijk?

De test om te kwalificeren als een echte agent (in een “dual role” scenario) wordt erg zwaar en kostbaar. Om de lancering van een bepaald nieuw product te organiseren middels echte agency, zal de leverancier in principe alle marktspecifieke investeringen gerelateerd aan de gehele productmarkt waartoe het nieuwe product behoort, moeten dekken.

Beoordeling?

Het is moeilijk te begrijpen waarom de hierboven geschetste zorgen (spillover-effecten op de prijsstelling als onafhankelijke distributeur) worden vertaald naar een extreem standpunt in termen van de marktspecifieke investeringen die door de leverancier moeten worden gedragen. Het gekozen “toewijzing van kosten”-traject is in de praktijk simpelweg een showstopper voor “dual role”-scenario’s.

Het is twijfelachtig of de gekozen aanpak overeenkomt met de test die door het Europese Hof van Justitie wordt voorgesteld. Om aan de rechtspraak te kunnen voldoen, zou een “maar voor“-test voldoende lijken te zijn: stel je een scenario voor waarin de agentschap niet bestaat en stel je de kosten voor die zouden verdwijnen. Deze kosten moeten door de leverancier worden gedekt.

Wil je meer weten? Blijf op de hoogte…

Wij streven ernaar u regelmatig updates en de nodige juridische knowhow te bieden ter voorbereiding van uw bedrijf op de toekomst. Kijk ook op het Distribution Law Center-platform en onze LinkedIn-pagina voor meer informatie over de wetten die gelden voor verticale overeenkomsten, zowel op het gebied van mededingingsrecht als commercieel recht. 27 gespecialiseerde teams uit heel de EER werken hard om elke dag dit platform uw favoriete bron van informatie en begeleiding te laten zijn.

Lees de beschikbare DLC Countdown-newsletters over de te verwachten veranderingen hier.