Aanbesteding: Volledig zorgenvrij na een kort geding? Belichting en Analyse van het Proces

In een belangrijk arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat na een kort geding in eerste aanleg, een reeds gesloten overeenkomst alleen nog kan worden aangetast om enkele beperkte redenen: (1) de gronden vermeld in artikel 4.15(1) Aw 2012; (2) wilsgebreken; en (3) artikel 3:40 BW. Dit arrest heeft als gevolg dat aanbestedende diensten en opdrachtnemers voortaan minder risico lopen, wanneer zij een overeenkomst hebben gesloten.

Een aanbesteding leidt in principe tot een voorlopige gunningsbeslissing. Voordat de aanbestedende dienst de aanbestede opdracht definitief kan gunnen aan de voorlopige winnaar, moet ze minimaal 20 dagen pauzeren. Dit wordt ook wel de Alcatel-termijn genoemd. De pauze is bedoeld om verliezers de gelegenheid te geven rechtsbescherming te zoeken.

Als een verliezer een voorlopige gunningsbeslissing aanvecht, gaat hij meestal naar de voorzieningenrechter om een kort geding te starten. Als er tijdig een kort geding aanhangig wordt gemaakt, mag de aanbestedende dienst tijdelijk geen overeenkomst meer sluiten, totdat de voorzieningenrechter in dat kort geding uitspraak heeft gedaan. Als de verliezer naast de aanbesteding ook het kort geding verliest, mag de aanbestedende dienst in principe meteen overgaan tot definitieve gunning.

Maar wat zijn nog de mogelijkheden voor de verliezer dan? Het is belangrijk te weten of hoger beroep tegen het kort geding vonnis nog zin heeft. Om de gerechtshoven op hetzelfde spoor te zetten, heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad cassatie ingesteld in het belang der wet. Het arrest dat daaruit voortvloeide is belangrijk voor inschrijvers en aanbestedende diensten. Het maakt duidelijk hoeveel risico partijen lopen als zij een overeenkomst sluiten, onmiddellijk na een kort geding in eerste aanleg.

De Hoge Raad heeft uiteindelijk duidelijkheid gegeven. Onder de Aanbestedingswet 2012 en het algemene civiele recht zijn er slechts enkele beperkte mogelijkheden om een gesloten overeenkomst aan te tasten.

Bovendien is het vonnis van het kort geding in eerste aanleg een kantelpunt. Daarvoor probeert het aanbestedingsrecht de verliezende inschrijver zoveel mogelijk rechtsbescherming te bieden. Maar daarna worden de belangen van de winnaar belangrijker, voor zover daarmee inmiddels een overeenkomst is gesloten. Dit arrest brengt een einde aan de uiteenlopende visies van de gerechtshoven. Het is goed nieuws voor aanbestedende diensten en winnende inschrijvers.

Een verliezende inschrijver staat echter niet helemaal in de kou. Er zijn diverse tactieken om alsnog voordeel te halen uit een verloren gegane aanbesteding. Ook zonder procederen kunnen deze tactieken succesvol blijken, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Kortom, dit belangrijke arrest van de Hoge Raad biedt zowel winnaars als verliezers van een aanbesteding meer duidelijkheid en zekerheid.