Afwijzing verzoek eigen aanvraag faillissement gelet op belang van de nog aan te stellen curator

Wat zijn de vereisten om in staat van faillissement te worden verklaard? Artikel 1 van de Faillissementswet is duidelijk: een schuldenaar die ‘verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen’ kan zijn eigen faillissement aanvragen. Dit faillissement wordt ook uitgesproken indien ‘summierlijk’ blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit deze toestand blijkt, zo volgt uit artikel 6 lid 3 Faillissementswet. De wet stelt geen verdere eisen. Wanneer iemand die in deze toestand verkeert besluit zijn eigen faillissement bij de rechtbank aan te vragen, zou je dan ook verwachten dat de rechtbank het verzoek om in staat van faillissement te worden verklaard toewijst.

Rechtbank Rotterdam 13 maart 2018

Dat het voldoen aan de wettelijke eisen in sommige gevallen niet voldoende is, ondervond een schuldenaar die recent aan de Rechtbank Rotterdam verzocht om failliet te worden verklaard. Wat maakte in dat geval dat de rechtbank het verzoek afwees?

De schuldenaar verklaarde ter zitting een uitkering te ontvangen ter aanvulling van de AOW uitkering van zijn vrouw. De schuldenaar maakte verder niet aannemelijk dat er voldoende actief beschikbaar was (of in de toekomst beschikbaar zou komen) om überhaupt de kosten van het faillissement te kunnen voldoen, laat staan om enige uitkering aan schuldeisers te kunnen doen. Oftewel: de schuldenaar maakte niet aannemelijk dat het probleem van een ‘lege boedel’ in zijn geval niet aan de orde was.

De rechtbank wijst ten eerste op de wettelijke vereisten voor faillietverklaring. De rechtbank voegt daar vervolgens aan toe dat het faillissement strekt tot vereffening van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Daarom is ook van belang, aldus de rechtbank, of er sprake is van enig vermogen.

De rechtbank overweegt vervolgens dat de schuldenaar op het moment van het aanvragen van zijn faillissement wist dat de boedel (nagenoeg) leeg is. De rechtbank is daarom van oordeel dat het doen van een eigen aangifte tot faillietverklaring in dit geval niet mogelijk is omdat dit misbruik van recht oplevert.

De rechtbank vervolgt dat er niet is gesteld en gebleken dat er belangen van derden zijn die een faillissement wél rechtvaardigen. Dat de schuldenaar ondanks dat toch een voldoende gerechtvaardigd belang bij de aangifte heeft is niet gebleken, aldus de rechtbank. Er is sprake van een onevenredigheid tussen het belang van de schuldenaar aan de ene kant en het belang van een nog aan te stellen curator (om niet belast te worden met een faillissement waarbij op voorhand al duidelijk is dat alle kosten daarvan voor rekening van de curator zullen komen) aan de andere kant. Het verzoek in staat van faillissement te worden verklaard wordt dan ook afgewezen.

Vonnis in lijn met rechtspraak?

De vraag rijst of het vonnis van de rechtbank Rotterdam verrassend te noemen is of dat dit vonnis in lijn is met andere rechtspraak.

Als gekeken wordt naar de jurisprudentie van de Hoge Raad dan lijkt de rechtbank het beoordelingskader voor een faillietverklaring wat (te) ruim op te rekken. Het standpunt van de Hoge Raad komt er namelijk op neer dat het aan de curator is om nader onderzoek in te stellen om de vraag te kunnen beantwoorden of er voldoende actief aanwezig is of valt te verwachten. Dat onderzoek is namelijk grondiger dan het summiere onderzoek dat door de rechter ter zitting bij de behandeling van de aanvraag tot faillietverklaring wordt uitgevoerd, aldus de Hoge Raad.

Gelet op dit standpunt van de Hoge Raad lijkt het er dus op dat de rechtbank Rotterdam wat te voorbarig is geweest in het afwijzen van het verzoek op de grond dat (nagenoeg) geen actief in het faillissement valt te verwachten. De rechtbank Rotterdam is evenwel niet de enige die een verzoek tot faillietverklaring op deze grond heeft afgewezen. In de lagere rechtspraak is vaker in afwijking van de zienswijze van de Hoge Raad (ook in het geval van een eigen aangifte!) geoordeeld dat nader onderzoek door de curator niet nodig is om het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen indien er geen baten te verwachten zijn.

De rechtspraak van de gerechtshoven daarentegen is in lijn met die van de Hoge Raad: onderzoek door de curator is noodzakelijk voordat de vraag beantwoord kan worden of er voldoende actief aanwezig is of valt te verwachten. Daarbij wordt er (onder meer) op gewezen dat de wet niet de eis stelt dat er enig actief valt te verwachten in het faillissement. Het Hof Leeuwarden overweegt op dit punt bovendien dat niet alleen van belang is dat een curator de stand van de boedel nader onderzoekt, maar ook dat een curator de eventuele mogelijkheden kan bezien voor de gefailleerde om (alsnog) een akkoord te doen aanbieden, dan wel om het faillissement op grond van artikel 15b Faillissementswet in een schuldsanering te doen omzetten.

Is het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 13 maart 2018 (dus) in lijn met andere rechtspraak? Ja, met dien verstande dat dit alleen de lagere rechtspraak betreft. De Hoge Raad (en de gerechtshoven) zijn van oordeel dat onderzoek naar de aanwezigheid van actief door de curator dient te gebeuren.

Conclusie

Het vonnis van de Rechtbank Rotterdam, waarbij een eigen verzoek tot faillietverklaring werd afgewezen omdat -kort gezegd- niet aannemelijk is gemaakt dat er enig actief is of valt te verwachten om in ieder geval de kosten van de curator te kunnen voldoen, is gelet op de wettelijke vereisten en hogere rechtspraak enigszins verrassend te noemen. Enigszins verrassend, omdat in lagere rechtspraak wél vaker een verzoek tot faillietverklaring om deze reden is afgewezen. Het vonnis van de Rechtbank Rotterdam laat zien dat bij een verzoek tot faillietverklaring (in het geval van een lege boedel) nog steeds rekening dient te worden gehouden met deze mogelijkheid van afwijzing van het verzoek.

Overigens bestaat er in het geval van een lege boedel ook indien het verzoek tot faillietverklaring wél wordt toegewezen, voor de curator de mogelijkheid om in verzet te komen op grond van artikel 10 Faillissementswet in het geval deze constateert dat er sprake is van een lege boedel. Als dit verzet wordt gehonoreerd, wordt het faillissement alsnog vernietigd. Zie in dit verband ook het artikel dat ik met mijn collega mr. M.W.M. Nijland-Van Oorsouw schreef: ‘De curator en verzet ex artikel 10 Fw: een bruikbaar instrument?’(FIP 2017/280).

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Sanne Jansen of andere leden van de sectie ondernemingsrecht.