De vertrouwelijkheid van mediation na een mislukt mediationtraject

Bij scheidingsmediation (ook wel echtscheidingsbemiddeling genoemd) kiezen partijen er voor om hun conflict op te lossen door met elkaar in onderhandeling te treden, met de scheidingsmediator als neutrale ‘scheidsrechter’. De mediator begeleidt het onderhandelingsproces in een vertrouwelijke sfeer en hij of zij geeft de nodige juridische informatie en begeleiding aan partijen. Als partijen in een mediation onverhoopt geen regeling treffen, kunnen zij hun geschil alsnog ter beoordeling aan de rechtbank voorleggen. In hoeverre kunnen zij dan een beroep op hetgeen in de mediation is besproken doen?

Contractuele afspraak

In beginsel is en blijft alles wat partijen tijdens een mediation wordt besproken, vertrouwelijk. Aangezien hiervoor geen wettelijke geheimhoudingsplicht bestaat, leggen partijen en de mediator deze afspraak contractueel in een zogenaamde mediationovereenkomst vast.

Zo komen partijen in de mediationovereenkomst van de vereniging Familierechtadvocaten en –scheidingsmediators met elkaar overeen:

“Indien tussen de partijen geen convenant tot stand gekomen is in de zin van artikel 3.1 en tussen hen een procedure gevoerd wordt over de gevolgen van de scheiding, zullen zij in deze procedure geen mededelingen doen over hetgeen in de mediation is gebeurd of besproken. Evenmin zullen zij in deze procedure verslagen en andere stukken als in artikel 4.1 bedoeld aan de rechter overleggen. Zij zullen de advocaat-scheidingsmediator niet als getuige oproepen. Mocht dit toch gebeuren, dan zal de advocaat-scheidingsmediator zich op zijn verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht beroepen. Hetgeen in dit artikel is bepaald geldt als een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv.”

Voornoemde geheimhoudingsplicht geldt niet alleen voor partijen en de mediator. Ook andere betrokkenen bij de mediation (bijvoorbeeld familieleden en externe adviseurs) hebben zich in beginsel te houden aan de door partijen gemaakte afspraken.

Als een dergelijke afspraak niet contractueel wordt vastgelegd, dan blijft het gevaar bestaan dat hetgeen tijdens de mediation ter tafel komt niet binnen de muren van de mediationkamer blijft.

Mediation mislukt, gerechtelijke procedure volgt

Men zou kunnen stellen dat in een procedure de waarheidsvinding voorrang geniet boven de in de mediationovereenkomst vastgelegde afspraak over de geheimhoudingsplicht. In veel gevallen laat de rechter de vertrouwelijkheid van de mediation prevaleren. Partijen zijn immers bewust een contractuele geheimhoudingsplicht overeengekomen (bewijsovereenkomst), waarmee zij uitdrukkelijk hebben aanvaard dat zij in een gerechtelijke procedure geen beroep kunnen doen op hetgeen gedurende de mediation is besproken. Het voorgaande sluit ook aan bij de Gedragsregels voor de advocatuur, (die voor procedures op tegenspraak) voorschrijven dat het verboden is aan de rechter mededelingen te doen over de inhoud van schikkingsonderhandelingen. De rechter mag alleen worden medegedeeld of de schikkingsonderhandelingen tot een oplossing van de zaak hebben geleid.

Wat gebeurt er als de inhoud van de mediation toch aan de rechter wordt voorgelegd?

De Raad van Discipline te Amsterdam heeft recent een uitspraak gewezen in een zaak waarin een advocaat in een echtscheidingsprocedure vertrouwelijke informatie over de inhoud van de eerder door partijen gevoerde, doch mislukte, mediation aan de rechtbank voorlegde. Hoewel de scheidende lieden zich grond van de mediationovereenkomst hadden verplicht tot geheimhouding omtrent de inhoud van de mediationgesprekken, schreef de advocaat in zijn incidentele conclusie van antwoord:

“In de tussenliggende periode zijn partijen een mediationtraject gestart onder leiding van mr X bij wie betrokkenen acht keer zijn geweest in de periode van 28 september 2010 tot en met 15 maart 2011 gedurende in totaal veertien uur en achtenveertig minuten waarbij het mevrouw op een gegeven moment bleek dat voortzetting niet langer zinvol was omdat de man steevast niet afkwam met gegevens niettegenstaande zijn voorafgaande toezeggingen aan de mediator. De man stelde zich in de mediation volledig passief op en er was geen vooruitgang te boeken. Gedurende de periode van mediation hebben de echtscheidings- en dagvaardingsprocedure stilgelegen omdat het doorprocederen zich niet verstaat met het begrip mediation.”

In een begeleidende brief bij een aantal aanvullende producties schreef diezelfde advocaat als toelichting bij een productie:

“mailbericht van mevrouw waarin zij afschriften van haar privérekening en de mutaties gedurende vrijwel geheel 2009 aan de man mailt; NB In het kader van de mediation lagen op het kantoor van de mediator alle bankafschriften van de privérekening van mevrouw vanaf 1 januari 2002 tot en met de datum van de mediation bijeenkomst (opgenomen in het mediation verslag hetwelk niet voor overlegging vatbaar is); de man vond het niet de moeite waard om deze stukken in te zien;.”

De wederpartij stelde – onder andere – naar aanleiding van deze uitingen een klacht in tegen de advocaat van zijn ex-echtgenoot.

De raad overweegt dat geheimhouding over de inhoud en het verloop van de mediation is overeengekomen tussen de beide echtelieden zelf. Op grond van de voor verweerder als advocaat geldende beroepsregels geldt de geheimhoudingsverplichting die zijn cliënte was aangegaan en waarmee verweerder bekend was, in beginsel ook voor verweerder. Zou dit anders zijn, dan zou afbreuk worden gedaan aan het karakter van de vertrouwelijkheid van de mediation. Voorts wordt verweerder als advocaat die geregeld echtscheidingsprocedures voert, verondersteld bekend te zijn met de voorwaarden van mediation.

De in de incidentele conclusie van antwoord opgenomen mededeling dat de mediation niet langer zinvol was omdat de wederpartij steevast niet afkwam met gegevens niettegenstaande zijn voorafgaande toezeggingen aan de mediator, reikt verder dan het enkel vermelden dat de mediation niet geslaagd is en betreft inhoudelijke informatie. Met de wederpartij (klager) is de raad van oordeel dat deze mededeling in strijd is met de overeengekomen geheimhouding van de mediation, zodat verweerder naar het oordeel van de raad de zorgvuldigheid, die een behoorlijk advocaat betaamt, heeft geschonden. Door op deze wijze de geheimhoudingsplicht te schenden heeft verweerder de grenzen van de aan hem toekomende vrijheid overschreden en zich derhalve niet gedragen zoals het een behoorlijk advocaat betaamt. De raad acht dit klachtonderdeel gegrond en legt de advocaat de maatregel van een enkele waarschuwing op.

Afronding

Het succes van een goed mediationtraject valt of staat met de vertrouwelijke behandeling van de zaak. Partijen zullen zich vrij moeten voelen om te spreken en ideeën te opperen voor een mogelijke oplossing van de zaak, zonder de angst te hebben dat de andere partij daar een beroep op doet wanneer de mediation onverhoopt mislukt. Dat een derde (in dit geval een advocaat) niet ongestraft met de vertrouwelijke informatie aan de haal mag gaan, blijkt wel uit voornoemde uitspraak van de Raad.