Nederlandse Mededingingsautoriteit publiceert nieuwe richtlijnen voor LPP – een grondige uitleg

De Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”), heeft nieuwe richtlijnen gepubliceerd die effectief zijn vanaf 12 februari 2014. Deze richtlijnen zijn bedoeld om te reguleren hoe de ACM werkt met betrekking tot het verschoningsrecht van juridische professionals.

De nieuwe set richtlijnen heet ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat 2014. Het doel is om de garanties voor het verschoningsrecht van juridische professionals (“LPP”) te verduidelijken tijdens een onderzoek van de ACM. Belangrijke regels en waarborgen hierbij zijn:

Het toepassingsgebied van de huidige richtlijnen is beperkt tot correspondentie met een gekwalificeerde advocaat, die de ACM in grote lijnen buiten de kantoren van de advocaat ontdekt.

De ACM wijst één of meer van haar ambtenaren aan als vertrouwensfunctionarissen. Ze werken onafhankelijk van hun collega’s die bij het onderzoek betrokken zijn.

Als de ACM tijdens een onderzoek vraagt om documenten die mogelijk onder het LPP vallen, kan de verdediging hiertegen bezwaar maken. Er zijn in principe drie mogelijke uitkomsten: (a) de ACM kijkt snel naar de documenten en accepteert de LPP; (b) de ACM kijkt snel naar de documenten en accepteert de LPP niet; of (c) er is bezwaar tegen zelfs een korte beoordeling. In het eerste geval worden de documenten opzij gezet en buiten beschouwing gelaten.

In het tweede en derde geval is de ACM waarschijnlijk van plan de documenten in een gesloten envelop te steken, waarna de vertrouwensfunctionaris wordt gevraagd om het vermeende LPP te beoordelen. De verdediging heeft het recht om schriftelijke opmerkingen in te dienen, die moeten worden meegenomen bij de beoordeling van de LPP. Als de vertrouwensfunctionaris vaststelt dat (delen van) de documenten niet onder het LPP vallen, moet hij een gemotiveerde beslissing indienen.

Alle correspondentie tussen de verdediging en de vertrouwensfunctionaris is geheim en mag niet worden gebruikt bij het onderzoek.

Als de vertrouwensfunctionaris geen LPP meer ziet, zal hij opnieuw een gemotiveerde beslissing indienen en de documenten na verloop van 10 dagen naar de onderzoekers zenden.

Commentaar

Tijdens een inval of anderszins moeten de verdediging en de persoon die de documenten die onder het LPP vallen, beschermen, omdat deze informatie en advies kunnen bevatten die cruciaal zijn voor de juridische positie van de verdediging. De huidige richtlijnen proberen een balans te vinden tussen dit doel en het belang van de ACM bij het uitvoeren van haar onderzoek.

Daarbij is het vertrekpunt van de ACM dat er tijdig aanspraak moet worden gemaakt op het feit dat de betwiste documenten daadwerkelijk onder het LPP vallen. We zijn echter van mening dat dit niet voldoende is om volledig gebruik te maken van het LPP: je moet ter plekke een steekhoudend argument aanvoeren, rekening houdend met bijvoorbeeld de volgende factoren:

Wie heeft het betwiste document geschreven?
Aan wie was het gericht?
Wat waren de functies en verantwoordelijkheden van de geadresseerden op dat moment?
Wat was het doel van het betwiste document?
Wat was de context op dat moment?
Waar is het document opgeslagen?

De ACM heeft verduidelijkt dat ook gekwalificeerde advocaten die in dienst zijn bij de verdediging (interne adviseurs) in aanmerking kunnen komen voor deze regels van het LPP. Wij vinden dit een belangrijke verduidelijking, omdat het interne adviseurs in principe de mogelijkheid biedt hun werkgever te adviseren zonder dat ze zich zorgen hoeven te maken dat de ACM dergelijk advies tegen hen zou kunnen gebruiken in het kader van een onderzoek.

Verdedigers die zich niet op hun gemak voelen met de regels en procedures die in de nieuwe richtlijnen worden uiteengezet, kunnen om een voorlopige voorziening vragen of een kort geding aanspannen. Ze moeten echter wel begrijpen dat ze waarschijnlijk een moeilijke strijd zullen voeren om aan de rechter uit te leggen dat de nieuwe richtlijnen te weinig garanties bieden voor hun specifieke zaak.

Meer informatie?
Neem contact op met Minos van Joolingen of Adriaan Buyserd.

Geïnteresseerd in meer?
Voel je vrij om onze eBooks en nieuwsbrieven hier (in het Nederlands) te downloaden