Herziening van de Nederlandse corporate governance code

Op 8 december jl. publiceerde de Monitoring Commissie Corporate Governance, naar haar voorzitter ook wel de Commissie van Manen, de herziene Nederlandse Corporate Governance Code. Nederlandse beursvennootschappen zullen vanaf 2018 moeten rapporteren over de naleving van de gewijzigde Code over het boekjaar 2017, althans als deze Code in 2017 door de regering wordt verankerd in de Nederlandse wet.

Wat is de Corporate Governance Code?

De Code bevat principes voor goed ondernemingsbestuur en regelt de verhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de (algemene vergadering van) aandeelhouders van een onderneming. De Code regelt bijvoorbeeld hoe het toezicht op het bestuur is geregeld, welke positie de aandeelhouders hebben, etc.

Nederlandse beursgenoteerde bedrijven zijn wettelijk verplicht de Code na te leven. De Code gaat uit van het ‘pas toe of leg uit’-principe. Dat wil zeggen dat (beursgenoteerde) vennootschappen de betreffende bepaling ofwel onvoorwaardelijk dienen toe te passen, ofwel dienen uit te leggen waarom van de bepaling wordt afgeweken.

Herziening

De voorstellen voor herziening kunnen worden samengevat in de volgende zeven thema’s.

1. Meer focus op lange termijn waardecreatie

Veel misstappen bij vennootschappen zijn te wijten aan een business model dat te veel gericht is op winst op korte termijn. De herziene Code legt de focus meer op lange termijn waardecreatie, waarbij van het bestuur en de raad van commissarissen wordt verwacht dat zij duurzaam handelen. Deze focus houdt onder meer in dat tevens aandacht wordt besteed aan niet-financiële aspecten (denk aan milieu en sociale aangelegenheden).

2. Versteviging van risicomanagement

In de herziene Code wordt meer aandacht besteed aan risicobeheersing, doordat verduidelijkt is wat een adequate risicobeheersing inhoudt en welk orgaan binnen de vennootschap daar verantwoordelijk voor is.

De interne auditfunctie speelt een belangrijke rol bij risicobeheersing: zij beoordeelt de effectiviteit van de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen. De positie van de interne auditfunctie, alsmede andere controlefuncties, is dan ook verstevigd in de herziene Code.

3. Nieuwe accenten in effectief bestuur en toezicht

De Commissie acht het van belang dat het bestuur en de raad van commissarissen (alsmede evt. het executive committee) op een zodanige wijze samengesteld zijn dat alle benodigde competenties en deskundigheid aanwezig zijn binnen de vennootschapsorganen, zodat zij hun taken naar behoren kunnen vervullen. Daarop dient ook de omvang van het bestuur en de raad van commissarissen specifiek toegesneden te zijn. Tevens is volgens de Commissie diversiteit binnen het bestuur en de raad van commissarissen van belang voor een goede besluitvorming, waarbij niet alleen geslacht maar ook aspecten als leeftijd, nationaliteit, expertise, onafhankelijkheid en ervaring van belang zijn.

Daarnaast besteedt de herziene Code aandacht aan vennootschappen met een one tier board (waarbij het bestuur en toezicht in één vennootschapsorgaan ondergebracht zijn). De oude Corporate Governance Code was volledig toegeschreven op een two tier board (bestuur en toezicht verdeeld over twee vennootschapsorganen: het bestuur en de raad van commissarissen). De herziene Code biedt vennootschappen met een one tier board een duidelijker handvat voor de toepassing van de Code alsmede een aantal specifiek op hen gerichte bepalingen.

Enige andere nieuwe accenten in effectief bestuur en toezicht:

• De herziene Code besteedt aandacht aan de executive committee, een managementlaag onder verantwoordelijkheid van het bestuur, maar wiens handelen niet direct onder toezicht staat van de raad van commissarissen, waar de voorbereiding van materiële besluiten van de vennootschap plaatsvindt. Meer specifiek bepaalt de herziene Code dat een bestuur dat werkt met een executive committee rekening dient te houden met de checks and balances die onderdeel uitmaken van een two tier board.
• Meer dan één commissaris mag niet-ontvankelijk zijn in de zin dat hij of zij (of diens echtgenoot of familieleden) direct of indirect meer dan 10% van de aandelen in de vennootschap houdt. Dit omdat lange termijn waardecreatie volgens de Commissie gebaat is bij betrokken aandeelhouders. De voorzitter van de raad van commissarissen alsmede het merendeel van de commissarissen dient echter onafhankelijk te zijn.
• De benoemingstermijn voor commissarissen wordt verkort van 3 periodes van 4 jaar naar 2 periodes van 4 jaar. Daarna kan – gemotiveerd – herbenoeming plaatsvinden voor een termijn van 2 jaar die vervolgens weer met maximaal 2 jaar kan worden verlengd. Een en ander is meer in lijn met buitenlandse corporate governance codes. Indien een bestuurder of commissaris tussentijds aftreedt, dient dit in een persbericht bekendgemaakt te worden onder vermelding van de reden voor vertrek.
• Nevenfuncties van bestuurders en commissarissen dienen vooraf te worden gemeld aan de raad van commissarissen en worden ten minste jaarlijks besproken in een vergadering van de raad van commissarissen.

4. Introductie van cultuur als expliciet onderdeel van corporate governance

De Commissie is van mening dat de Code nadrukkelijker aandacht moet besteden aan cultuur. Daarmee doelt zij op de normen en waarden van de onderneming. De Code schrijft niet voor welke normen en waarden een onderneming moet uitdragen. Het bestuur dient, samen met de raad van commissarissen, een passende cultuur te implementeren en te waarborgen in de vorm van een gedragscode. Het bestuur en de raad van commissarissen dient gezamenlijk de normen en waarden vast te stellen en actief uit te dragen. In ieder geval dient een cultuur van openheid en aanspreekbaarheid te worden gestimuleerd en gefaciliteerd op alle niveaus van de onderneming. Volgens de Commissie zal dit in belangrijke mate bijdragen aan het functioneren van de onderneming en eerdergenoemde lange termijn waardecreatie.

5. Beloningen: opgeschoond en vereenvoudigd

Beloningsstructuren zijn meestal niet transparant doordat ze op een complexe wijze zijn vormgegeven. Een van de doelen van de herziene Code is een grotere eenvoud en meer uniformiteit in de verantwoording over beloningen. De Commissie stapt af van de vele gedetailleerde bepalingen met betrekking tot beloningen en brengt de bepalingen terug naar de kern: een eenvoudig en transparant beloningsbeleid dat lange termijn waardecreatie stimuleert, het maken van de juiste afwegingen bij het vaststellen van de hoogte van beloningen en heldere en inzichtelijke verantwoording.

6. Relatie met aandeelhouders

Op dit moment vinden, zowel op nationaal als op Europees niveau, verschillende discussies en ontwikkelingen plaats die betrekking hebben op de rechten en verantwoordelijkheden van aandeelhouders. Pas als deze discussies en ontwikkelingen meer zijn uitgekristalliseerd, zal de Commissie echt inhoudelijke wijzigingen aanbrengen in de Code ten aanzien van de verhouding van de vennootschap met de (algemene vergadering van) aandeelhouders. Daarvoor acht zij het op dit moment nog te vroeg. Zij stelt nu slechts beperkte wijzigingen voor in de bepalingen van de huidige Code die hierop betrekking hebben.

7. Verduidelijking van eisen aan de kwaliteit van de uitleg

Zoals hierboven aangegeven, werkt de Code op basis van het ‘pas toe of leg uit’-principe. De werking hiervan is uiteraard afhankelijk van de kwaliteit van de door de vennootschappen gegeven uitleg bij een eventuele afwijking van (een) bepaling(en) van de Code. De Commissie geeft in de herziene Code dan ook meer richting aan de werking van dit principe, door onder meer een algemeen kader te geven voor de kwaliteit van de uitleg, bestaande uit een aantal elementen waaraan de uitleg in ieder geval dient te voldoen. 

Enkele kanttekeningen

Over het algemeen is de herziene Code naar onze mening een verbeterde versie van de oude Code uit 2008. Er zijn een aantal positieve wijzigingen doorgevoerd.

Met name de focus op de lange termijn waardecreatie wordt door velen gezien als een belangrijke en waardevolle aanvulling op de oude Code. Deze focus maakt het echter voor aandeelhouders lastiger hun bevoegdheden uit te oefenen. Het wordt voor aandeelhouders moeilijker het bestuur aan te spreken in verband met de 180-dagen responstijd. De focus op de lange termijn maakt ook dat het bestuur zich makkelijker zal kunnen verschuilen achter omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór haar tijd en zal kunnen verwijzen naar voorgaande bestuurders. Ook zal het voor het bestuur een stuk eenvoudiger worden verzoeken van aandeelhouders te passeren met een beroep op de ‘lange termijn waardecreatie’.

Een positieve verbetering is de verduidelijking en vereenvoudiging van beloningen. In de media bestaat de laatste jaren vaak commotie over onder meer de verschillen in interne beloningen en de hoogte van bonussen en vertrekvergoedingen. De Commissie constateert terecht dat de bepalingen uit de oude Code met betrekking tot beloningen niet het beoogde effect hebben gehad. Of de wijzigingen met betrekking tot het beloningsbeleid ertoe zullen leiden dat er geen commotie meer zal ontstaan over beloningen is echter nog maar de vraag.

Een kritische kanttekening kan worden geplaatst bij de introductie van cultuur als expliciet onderdeel van corporate governance. Eén van de principes die de nieuwe Code bevat bepaalt dat het bestuur verantwoordelijk is voor het vormgeven van een cultuur die gericht is op lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur dient waarden vast te stellen die bijdragen aan een dergelijke cultuur. ‘Cultuur’ is echter een vaag begrip. Wat wordt daar exact onder verstaan? Hoe dient gemeten te worden of het bestuur aan haar verplichtingen met betrekking tot ‘cultuur’ voldoet? In tegenstelling tot vrijwel alle andere bepalingen in de Code, bevatten de bepalingen inzake cultuur geen specifieke, meetbare voorschriften die in de praktijk gemakkelijk toe te passen zijn. Met prof. mr. Steins Bisschip en Van der Meer zijn wij van mening dat de cultuur-bepalingen te abstract zijn en dat een vertaalslag naar de praktijk is vereist.

Dan nog een tweetal algemene opmerkingen.

Allereerst een opmerking met betrekking tot het ‘pas toe of leg uit’-principe dat geldt voor zowel de oude als de nieuwe Code. Zoals ook het European Corporate Governance Forum (ECGF) heeft verklaard, dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan om een dergelijk principe naar behoren te laten werken. Het principe moet verplicht worden gesteld. Vennootschappen dienen verplicht te zijn de bepalingen toe te passen ofwel uit te leggen waarom van de bepaling(en) wordt afgeweken. Daarnaast dient sprake te zijn van een hoog niveau van transparantie en ten derde dienen aandeelhouders de mogelijkheid te hebben het bestuur aan te spreken op hun beslissingen om bepaalde bepalingen toe te passen dan wel daarvan af te wijken en uit te leggen, alsmede op de kwaliteit van die eventuele uitleg. Dat laatste is naar onze mening erg belangrijk. Het moet niet zo zijn dat de ‘uitleg’-optie een ontsnappingsmogelijkheid wordt door te kunnen volstaan met een zeer beperkte uitleg. Het moet een volwaardig alternatief zijn voor de ‘pas toe’-optie. Dat heeft de Commissie gelukkig ook ingezien en de nieuwe Code bevat dan ook meer handvaten om te meten of de uitleg voldoet aan de kwaliteitseisen. Over de naleving van de Code bepaalt de Code zelf “Vennootschappen en aandeelhouders hebben een gedeelde verantwoordelijkheid om zelfregulering volgens het ‘pas toe of leg uit’-principe goed te laten werken […]”. Desondanks kan naar onze mening, met name ter voorkoming van het gebruik van de ‘uitleg’-optie als een ontsnappingsmogelijkheid, een grotere rol worden toebedeeld aan de markttoezichthouder (AFM). De AFM zou aangegeven hebben slechts toezicht te willen houden op de formele naleving van de Code. Dat wil zeggen óf de vennootschap inderdaad heeft ‘toegepast’ of ‘uitgelegd’. Zij beoordeelt niet de materiële naleving van de Code (de kwaliteit van de uitleg) hoewel dat naar onze mening van het grootste belang is teneinde misbruik te voorkomen.

Tenslotte: geen enkele corporate governancemaatregel kan voorkomen dat er binnen vennootschappen geen fraude of ander onwenselijk gedrag plaatsvindt. In de media zijn de laatste jaren vele voorbeelden te vinden van bedrijven waar zich misstanden hebben voorgedaan, terwijl ook in die bedrijven corporate governancemaatregelen geïmplementeerd waren. Het blijft dus maar de vraag in hoeverre de aanscherpingen het gewenste resultaat zullen hebben.