Is sprake van opvolgend werkgeverschap na faillissement?

De Voorzieningenrechter (Kantonrechter) Amsterdam heeft zich op 28 februari jl. uitgelaten over de vraag of in dat specifieke geval sprake was van opvolgend werkgeverschap na faillissement. Het is een uitspraak, in de rij van andere lagere rechtspraak, waarin de Kantonrechter zich een oordeel vormt over het “criterium van verbondenheid”. 

Feiten

Werknemer is vanaf 1 januari 1999 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Zelkova B.V. Hij was werkzaam als chauffeur. In 2011 wordt Zelkova B.V. failliet verklaard. De curator zegt twee dagen daarna de arbeidsovereenkomst op met deze werknemer. De doorstartende onderneming, Zelkova, neemt de activa, de naam en de goodwill van de curator van Zelkova B.V. over. Tussen werknemer en Zelkova is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen voor de duur van 1 jaar. Zelkova heeft na afloop die arbeidsovereenkomst niet verlengd. Werknemer stelt dat hij op grond van 7:668a lid 2 BW een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en vordert nu in kort geding doorbetaling van zijn salaris.

De vraag is of in dit geval sprake is van opvolgend werkgeverschap volgens artikel 7:668a lid 2 BW.

Beoordeling Kantonrechter

De Kantonrechter overweegt dat uit vaste rechtspraak blijkt dat artikel 7:668a lid 2 BW ook kan worden toegepast wanneer de oude werkgever failliet is verklaard en de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de curator rechtsgeldig is opgezegd. In artikel 7:668a lid 2 BW is geregeld het opvolgend werkgeverschap, ofwel de ketenregeling is van toepassing voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Een werknemer die na een doorstart stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, dient zulks dat te bewijzen.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 is sprake van opvolgend werkgeverschap indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest èn anderzijds tussen de werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door deze laatste op grond van zijn ervaring met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Dit laatste wordt ook wel genoemd het criterium van voldoende verbondenheid. De vraag is of aan dit criterium is voldaan.

Volgens de Kantonrechter is niet tussen partijen in geschil dat de werknemer bij Zelkova dezelfde functie had en dezelfde werkzaamheden uitoefende als dat hij deed bij Zelkova B.V. Hiermee is aldus aan het eerste criterium voldaan. Aan het tweede criterium (het voldoende verbondenheid criterium) is niet voldaan volgens de Kantonrechter. Ten eerste had de directeur c.q. eigenaar van Zelkova geen specifieke kennis van Zelkova B.V. Hij was daar ook niet eerder in dienst geweest. Daarnaast maakte de onderneming Zelkova geen deel uit van een concern waartoe ook Zelkova B.V. behoorde. De enkele omstandigheid dat Zelkova de voormalig directeur van Zelkova B.V. als bedrijfsleider in dienst heeft genomen is voorshands onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Volgens de Kantonrechter kan de kennis die deze voormalig directeur over de werknemer had, niet zondermeer aan Zelkova worden toegerekend. Daarbij is van belang dat de voormalig directeur bij voorbeeld niet aanwezig is geweest bij het sollicitatiegesprek dat de werknemer bij Zelkova heeft gehad of op andere wijze voorafgaand aan de indiensttreding van de werknemer met Zelkova inhoudelijk heeft gesproken over deze werknemer.

Kortom, het alleen zijn van concurrenten is onvoldoende voor het hebben van “zodanige banden”. Een werknemer die na een doorstart stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap dient dit te bewijzen. Dit is geen eenvoudige opdracht. Het criterium “opvolgend werkgeverschap” kent een dubbele toets, waarvan het criterium “voldoende verbondenheid” een zeer feitelijke beoordeling is.

Bron: Uitspraak Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam; 28 februari 2013, JAR 2013/182/Noot: mr. E. Knipschild