Ontduiking van ketenregeling arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

De Hoge Raad oordeelt in 2007 dat het afspreken van herindiensttreding na een tussenpoos van drie maanden na een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen ontduiking van de wet (artikel 7:668a BW) hoeft op te leveren. Of dat het geval is, hangt namelijk af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Recent is op dit gebied weer een uitspraak verschenen waarin wel wetsontduiking werd aangenomen. 

Werknemer vordert in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris vanaf 7 april 2012 tot de rechtsgeldige beëindiging van zijn dienstverband.

Werknemer is op basis van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten werkzaam geweest voor werkgever. Werknemer stelt dat hij steeds goed heeft gefunctioneerd en dat het daarom de bedoeling van partijen was om de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens werknemer had hij echter redenen om aan te nemen dat werkgever niet zorgvuldig zou opereren, reden om het gesprek tussen hem en zijn werkgever op 22 maart 2012 op te nemen. In dat gesprek stelt werkgever werknemer voor dat hij voor een periode van drie maanden uit dienst zou gaan. In die periode zou werknemer een WW-uitkering kunnen aanvragen en vervolgens zou hem, aansluitend, door werkgever een nieuw dienstverband voor zes maanden worden aangeboden. Het inkomensverlies in de tussenperiode – bestaande uit het verschil tussen het gebruikelijke salaris en de WW-uitkering – zou werkgever hem dan vergoeden in de vorm van een hoger salaris (gedurende het nieuwe dienstverband). Werknemer aanvaardt dit voorstel niet waarna werkgever hem op 27 maart bij brief laat weten dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt per 7 april 2012 en dat zij hem houden aan het met hem overeengekomen concurrentiebeding.

Werknemer kwalificeert het aanbod van werkgever als een ongeoorloofde wetsontduiking en stelt zich op het standpunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan die hem recht geeft op doorbetaling van salaris en wedertewerkstelling.

Het enkele feit dat partijen overeenkomen dat werknemer na verloop van de periode van drie maanden weer in dienst wordt genomen, kan niet als ontduiking van artikel 7:668a BW worden aangeduid, zo stelt de kantonrechter als uitgangspunt. Dat kan anders zijn als er sprake is van een schijnhandeling. Een belangrijk onderdeel van het aanbod dat werkgever aan werknemer heeft gedaan, te weten het gedurende drie maanden een WW-uitkering aanvragen en het voor hem daarmee samenhangende verlies van inkomsten nadien compenseren, had een dubbel karakter. Enerzijds wil de werkgever hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, anderzijds wil de werkgever hem motiveren om voor het bedrijf te blijven werken waartoe zij hem voorwaarden aanbood: de eerder genoemde compensatie en een nieuw arbeidscontract (voor bepaalde tijd) na drie maanden. Tevens is van belang voor de beoordeling van het geschil de context van het aanbod. Van een wezenlijk disfunctioneren was geen sprake.

De kantonrechter oordeelt dat de systematiek van 7:668a BW de werkgever flexibiliteit geeft bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Aan het einde van de derde periode dient hij echter een heldere keuze te maken: of hij gaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan, of het dienstverband eindigt van rechtswege met de kans (en dus het risico) dat de werknemer elders zijn heil zoekt. Werkgever heeft getracht met haar voorstel de voor haar nadelige gevolgen van die keuze uit de weg te gaan.

Het voorlopig oordeel van de kantonrechter luidt dan ook dat de bodemrechter na alle waarschijnlijkheid ook zal aannemen dat de werkgever in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk handelde en dat zij daarom gebonden is aan de verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit betekent dat de vorderingen van werknemer worden toegewezen. Daarover merkt de kantonrechter overigens nog op dat inmiddels lastige geschillen tussen partijen zijn gerezen en dat dat vertrouwensproblemen met zich mee brengt ook van de kant van werknemer. Werkgever vormt een kleine organisatie waarin nauw wordt samengewerkt. Het ligt op de weg van werkgever om de samenwerking weer vlot te trekken. Ook werknemer zal daaraan een bijdrage moeten leveren.

Bron: Voorzieningenrechter kantonrechter Amsterdam, 11 mei 2012, JAR 2012/160 (en JAR 2007/215)