OR kan adviesrecht hebben met betrekking tot een intentieverklaring tot fusie

26 February 2011

De ondernemer heeft een intentieverklaring tot fusie ondertekend, zonder voorafgaand advies bij zijn ondernemingsraad in te winnen. Ten onrechte, aldus de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De Ondernemingskamer verplicht de ondernemer het bestreden besluit in te trekken en verbiedt hem verdere uitvoering aan dit besluit te geven.

Casus

De Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (“NPCF”) werkte al geruime tijd op verschillende gebieden samen met de Chronisch zieken en Gehandicapten Raad Nederland (“CG-Raad”). Partijen wilden deze samenwerking intensiveren en overwogen een fusie. De ondernemingsraden van NPCF en CG-Raad waren van dat plan op de hoogte en stonden daar positief tegenover. Wanneer de ondernemingsraad van NPCF verneemt dat partijen een intentieverklaring tot fusie zullen ondertekenen, geeft zij op voorhand aan van mening te zijn dat een dergelijk besluit adviesplichtig is in de zin van artikel 25 lid 1 WOR.

Dit standpunt van de ondernemingsraad wordt door de ondernemer genegeerd. Op 23 november 2010 wordt door NPCF en CG-Raad een intentieverklaring ondertekend, zonder voorafgaand advies aan de ondernemingsraden te vragen. In die verklaring spreken partijen de intentie tot de voorgenomen fusie per 1 januari 2012 uit en leggen zij in een in de verklaring opgenomen overeenkomst de aan die fusie voorafgaande samenwerking vast. De bepalingen van deze overeenkomst zijn bindend, van een boetebeding voorzien en verplichten tot samenwerking op een breed scala aan aspecten (zoals: de gehele werkorganisatie, de begroting, strategieën in belangenbehartiging en beleidsontwikkeling).

De ondernemingsraad van NPCF stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte niet om advies is gevraagd en tekent beroep aan bij Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.

Standpunten partijen

Ter ondersteuning van haar standpunt dat sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR stelt de ondernemingsraad dat de intentieverklaring een overeenkomst tot samenwerking of fusie is, waarbij:

–   

sprake is van overdracht van de zeggenschap over de onderneming (artikel 25 lid 1 sub a WOR);
–

een duurzame samenwerking wordt aangegaan met een andere onderneming (artikel 25 lid 1 sub b WOR);
–

belangrijke wijzigingen in de organisatie van de organisatie van de onderneming en in de verdeling van bevoegdheden zal optreden (artikel 25 lid 1 sub e WOR).

NPCF denkt daar anders over. Volgens NPCF is juist geen sprake van een adviesplichtig besluit. Ter onderbouwing van dat standpunt voert NPCF onder meer aan dat:

–   

de intentieverklaring geen besluit tot fusie behelst, maar slechts tot doel heeft een voorgenomen fusie voor te bereiden. De afspraken in de intentieverklaring zouden dienen ter ondersteuning van dat streven;
–

in de intentieverklaring voorzieningen zijn opgenomen om de beoogde fusie alsnog zonder enige beperking te kunnen afblazen (bijvoorbeeld: de uitkomst van het due diligence onderzoek);
–

er geen overeenstemming op hoofdlijnen bestaat en dat nog geen na de fusie te voeren ondernemingsbeleid vaststaat;
–

geen sprake is van een besluit dat een belangrijke wijziging in de organisatie of in de verdeling van de bevoegdheden met zich mee zal brengen;
–

geen sprake is van een voorgenomen besluit tot het aangaan van een duurzame samenwerking, omdat de samenwerking waar de intentieverklaring in voorziet ten doel heeft de weg te bereiden voor een (nog te nemen) fusiebesluit en dus geen doel op zich is.

Oordeel Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam

De Ondernemingskamer maakt korte metten met de argumenten van NPCF. De Ondernemingskamer oordeelt dat de ondertekende intentieverklaring een overeenkomst inhoudt waaraan een besluit ten grondslag ligt en dat dit besluit op grond van artikel 25 lid 1 WOR ter advisering aan de ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. De volgende omstandigheden liggen aan dit oordeel van de Ondernemingskamer ten grondslag:

–    de afspraken in de intentieverklaring brengen  – ten minste – een duurzame samenwerking met CG-Raad met zich mee in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011;
–

dat de overeenkomst eenzijdig kan worden opgezegd neemt niet weg dat de bepalingen in de intentieverklaring beogen de samenwerking (fusie) met CG-Raad te verwezenlijken en dat deze bepalingen (zolang niet is opgezegd) bindend zijn en met een boetebeding kracht zijn bijgezet;
–

de samenwerking betreft niet slechts een enkel facet van de activiteiten van partijen, maar strekt zich uit tot de gehele werkorganisatie, de belangenbehartigingstrategieën, de communicatiestrategie, beleidsontwikkeling, het werkplan en de begroting, het streven naar gezamenlijke oordeelsvorming van de Ava’s en naar instelling van een gezamenlijke ondernemingsraad.

Gelet op deze omstandigheden hebben partijen zich jegens elkaar verbonden te streven naar de verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie. De Ondernemingskamer oordeelt dat partijen daarom niet (geheel) vrijblijvend tegen over elkaar staan. NPCF heeft onrechte geen advies gevraagd met betrekking tot het voorgenomen besluit om de in de intentieverklaring neergelegde overeenkomst aan te gaan. Reeds het ontbreken van deze adviesaanvraag leidt tot het oordeel dat NPCF bij afweging van betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit (de intentieverklaring) heeft kunnen komen. NPCF wordt verplicht om het besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken. NPCF wordt het bovendien verboden om handelingen te verrichten die verdere uitvoering geven aan (onderdelen) van het bestreden besluit.

De Ondernemingskamer van het Hof kijkt dus naar alle relevante feiten en omstandigheden, de inhoud van de overeenkomst en de concrete gevolgen van het besluit. Het feit dat betrokken partijen spreken over een “intentieverklaring”, doet in feite de situatie en de beoogde samenwerking te kort. De Ondernemer had de OR al in een eerder stadium bij het proces moeten betrekken, door het voorgenomen besluit aan de OR ter advisering voor te leggen.

(Uitspraak Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 20 januari 2011, LJN: BP3004)