Rechtbank Utrecht over de civielrechtelijke externe aansprakelijkheid van Fortis en functionarissen van Fortis

Enige tijd geleden heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld dat zowel Fortis als enkele van haar (voormalige) functionarissen onrechtmatig hebben gehandeld jegens beleggers in aandelen Fortis door (onder meer) in strijd te hebben gehandeld met artikelen 5:58 (oud) respectievelijk 5:59 (oud) van de Wet Financieel Toezicht: Fortis en functionarissen hebben misleidende informatie verstrekt over (onder meer) de solvabiliteit en de ontwikkeling van de solvabiliteit op termijn in de periode na de overname van (onderdelen van) ABN AMRO, respectievelijk hebben koersgevoelige informatie te laat openbaar gemaakt.

De rechtbank is onder meer van oordeel dat naast Fortis zelf (ook) CEO Votron onrechtmatig heeft gehandeld jegens beleggers. De rechtbank past hier de "gebruikelijke" regels toe voor het vaststellen van de vraag of sprake is van aansprakelijkheid van de CEO: er dient hem – zoals ook het geval is bij interne aansprakelijkheid van bestuurders ex artikel 2:9 BW – een voldoende ernstig verwijt gemaakt te kunnen worden. Hiervan was sprake, aldus de rechtbank. Interessant is dat de rechtbank zich ook (deels) uitlaat over de aansprakelijkheid van Lippens, toezichthoudend bestuurder van Fortis. Fortis kende een "one tier board" bestuursmodel, waarin zowel uitvoerende als niet uitvoerende (toezichthoudende) bestuurders zitting hebben. De rechtbank oordeelt dat Lippens als niet uitvoerend (toezichthoudend) bestuurder niet een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden met betrekking tot voornoemd handelen, omdat het Lippens vrijstond om in zijn positie als toezichthouder een afwachtender rol in te nemen dan uitvoerend bestuurders mogen doen.

De uitspraak is des te interessanter gezien de aanstaande invoering van de Wet bestuur en toezicht per 1 januari 2013, welke wet het "one tier board" bestuursmodel verankert in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Hoewel het "one tier board" bestuursmodel reeds sporadisch in de praktijk wordt toegepast, is te verwachten dat de wettelijke verankering ervan zal leiden tot veelvuldiger toepassing. Interessant is dan om te bezien hoe de rechter normen voor aansprakelijkheid voor uitvoerende bestuurders gaat onderscheiden van die voor niet-uitvoerende (toezichthoudende) bestuurders. Uit deze uitspraak blijkt nogmaals dat de (interne en externe) aansprakelijkheidsnormen die gelden voor uitvoerende bestuurders effectief zwaarder zijn in vergelijking tot de normen die gelden voor niet uitvoerende (toezichthoudende) bestuurders, omdat voor de vraag of sprake is van ernstig verwijt zeer van belang is welke de feitelijke werkzaamheden en daarmee samenhangende verantwoordelijkheden van de bestuurder zijn: uitvoerende of toezichthoudende.

Voor een zeer uitgebreide beschrijving van de Fortis-zaak en de juridische implicaties daarvan verwijzen wij naar de publicatie van mr. R.W. Elgers, TOP nummer 5, jaargang 7, juli 2012.