Te late publicatie van de jaarrekening leidt in faillissement mogelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid

De wet verplicht N.V.’s en B.V.’s tot publicatie van de jaarrekening, uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Wordt die termijn overschreden, dan staat in faillissement vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. Voorts wordt dan vermoed dat deze onbehoorlijk taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Alsdan is iedere bestuurder, op grond van artikel 2:138/248 BW, jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort.

De positie van curatoren voor het aanspreken van bestuurders wordt hiermee aanzienlijk versterkt. Uit de slotzin van artikel 2:138/248 lid 2 BW blijkt echter dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen wordt. Deze toevoeging is bedoeld om te voorkomen dat de ingrijpende gevolgen van voormelde artikelen ook gelden als slechts sprake is van een kleine, onbelangrijke schending van de publicatieplicht. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een (zeer) beperkte termijnoverschrijding.

Of een overschrijding van beperkte duur kan gelden als een onbelangrijk verzuim hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij verdient opmerking dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Overigens rusten stelplicht en bewijslast te dier zake op de aangesproken bestuurder.

Rechtspraak

Recent heeft de Hoge Raad opnieuw geoordeeld over deze ‘onbelangrijk verzuim regel’ in relatie tot de publicatieplicht (ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). De casus is als volgt.

Apeldoornse Asbestsanering B.V. (“AA”) is op 17 maart 2005 failliet verklaard. De jaarrekening over 2003 blijkt pas op 28 februari 2005 te zijn gepubliceerd, en derhalve 27 dagen te laat. Naar aanleiding daarvan heeft de curator van AA (o.m.) een verklaring voor recht gevorderd dat de (middellijk) bestuurders wegens onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

Door de aangesproken bestuurders is aangevoerd dat de jaarrekening altijd door de accountant werd gedeponeerd bij het handelsregister. Echter, met ingang van het boekjaar 2003 diende zij daarvoor zelf zorg te dragen. De middellijk bestuurder van AA was hiervan evenwel niet op de hoogte, en had door zijn dyslexie ook niet onderkend de jaarrekening ter deponering te hebben ontvangen.

De Hoge Raad oordeelt dat voor de beantwoording van de vraag of te late publicatie van de jaarrekening kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, dan wel als onbelangrijk verzuim, beslissend is of de aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie. Dat die omstandigheden tot de risicosfeer behoren van de bestuurders is daarbij als zodanig niet van belang.

De door de bestuurders van AA aangevoerde omstandigheden komen er volgens de Hoge Raad op neer dat te late publicatie valt terug te voeren op een misverstand. Zodoende is sprake van een aanvaardbare verklaring voor te late publicatie, en aldus van een onbelangrijk verzuim.

Conclusie

Te late publicatie van de jaarrekening heeft in geval van faillissement tot gevolg dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat sprake is van algehele onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. Daarnaast wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt echter niet in aanmerking genomen. Of daarvan sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de door de bestuurders aangevoerde omstandigheden.

Wanneer deze omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor het verzuim, kunnen voormelde rechtsvermoedens niet in stelling worden gebracht. In dat geval is het (alsnog) aan de curator om te bewijzen dat (i) sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en (ii) dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Deze regel is niet onomstreden. In de literatuur wordt wel betoogd dat schending van de publicatieplicht zou moeten worden geschrapt in artikel 2:138/248 lid 2 BW. Te late publicatie van de jaarrekening zou namelijk niet een vanzelfsprekend symptoom van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn. Tot op heden heeft deze kritiek evenwel niet geleid tot nuancering, aanpassing of afschaffing van de bewijsnadelen bij schending van de publicatieplicht.

Meer weten? Neem vrijblijvend contact op met Lars Krieckaert.